КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа № 760/30442/21
провадження № 22-ц/824/8015/2022
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
08 листопада   2022 року                                                                                      м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Кирилюк Г.М.,
суддів: Рейнарт І. М., Семенюк Т. А. 
при секретарі  Стешенко  М. В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної  служби морського  та внутрішнього водного транспорту та  судноплавства України,  Державного підприємства «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України» про визнання протиправними та скасування наказів,  поновлення на роботі, за апеляційною скаргою представникаОСОБА_1 - адвоката Степанченка Андрія Володимировича на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 лютого 2022 року в складі судді Оксюти Т. Г.,
 
встановив:
 
16.11.2021 ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом,   посилаючись  на  ті підстави, що наказом від 07.04.2021 №10-ПД його призначено на посаду  генерального директора Державного  підприємства «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України» ( далі  - ДП «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України») з  12 квітня  2021  року  на  умовах укладеного  між ним та  Державною  службою  морського  та річкового  транспорту України контракту від 05.04.2021 № 6-ІІІ строком  на  5 років. 
09.11.2021 наказом  голови Державної служби морського та річкового транспорту України № 29-ПД  ОСОБА_1   звільнено  з займаної посади  09.11.2021,  відповідно до пункту  8 статті 36 КЗпП України та припинено дію контракту від 05.04.2021 № 6-ІІІ.
Позивач вважав своє звільнення незаконним, оскільки наказ про  звільнення  не  містить чіткого визначення  у чому саме   полягало   порушення  умов  контракту,  та посилання   на документи та докази,  що підтверджують  факт допущених порушень.   
Крім того,  підпункт А пункту  24 Розділу  5 Контракту передбачає  системність  порушень з боку керівника, проте жодного   факту повторності не  встановлено. 
З 09.11.2021  він  перебував на  лікарняному через тимчасову  непрацездатність. 
Звільнення  працівника з ініціативи власника  або  уповноваженого  ним органу  в період  його  тимчасової непрацездатності не допускається. 
Посилаючись на  вказані  обставини,  позивач просив: 
- визнати  протиправним  та скасувати  наказ Державної служби морського та річкового транспорту України від 09.11.2021 №29-ПД «Про звільнення генерального директора державного підприємства «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України» та поновити  його  на посаді  генерального директора ДП «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України»;
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби морського та річкового транспорту України від 09.11.2021 №30-ПД «Про призначення виконуючим обов`язки генерального директора державного підприємства «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України»; 
- стягнути з  ДП «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України» на його користь  заробітну  плату  за весь час вимушеного  прогулу.
30.12.2021 ОСОБА_1 звернуся до  суду  з  заявою   про  зміну  предмета позову.
Посилаючись на те, що  після відкриття провадження  у справі  йому стало  відомо  про існування наказів №31-ПД  від  01.12.2021,  від  10.11.2021  №567-К ,  від  23.11.2021  №584-К,  від 01.12.2021 №595-К,  які фактично  є юридичними наслідками  прийняття  оспорюваного  в межах даної справи  наказу  про  його звільнення,  просив суд: 
- визнати  протиправним та скасувати  наказ  Державної  служби морського та річкового  транспорту України №31-ПД  від  01.12.2021 "Про внесення  змін  до  наказу  Державної служби морського та річкового  транспорту України від 09.11.2021 №29-ПД"; 
- визнати  протиправним та скасувати  наказ  ДП «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України» від  10.11.2021  №567-К "Про  звільнення  ОСОБА_1 ";
- визнати  протиправним та скасувати  наказ ДП «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України» від 23.11.2021  №584-К "Про  внесення  змін  до  наказу Регістра  судноплавства України";
- визнати  протиправним та скасувати  наказ  ДП «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України» від 01.12.2021  №595-К "Про  звільнення  ОСОБА_1 ".
 30.12.2021 ОСОБА_1 звернуся до  суду  з  заявою   про доповнення  підстав позову, в  якій зазначив про те, Контракт та фінансовий план  не  передбачали отримання  доходу  виключно  за  рахунок  збільшення  кількості наданих послуг, а не  їх вартості. 
Зменшення  кількості наданих послуг   зумовлено  виконанням   окремого   доручення  в.о. голови Морської адміністрації  від 17.03.2021  №51/02/13-21. 
Коливання курсу валют,  що призвело  до курсової  різниці,  не  можна  вважати  упущеною  вигодою,  оскільки  кредитор  міг  і не  отримати такі доходи. Збільшення  збитків підприємства через  курсові  різниці не  є обставиною,  яка залежала  від  будь-яких  дій керівника підприємства.
З  моменту затвердження  нового штатного  розпису  скороченню підлягало  49 посад,  підприємство  було  зобов`язано провести розрахунок  зі звільненими працівниками, з додатковою  виплатою  вихідної  допомоги, що  не  було передбачено  фінансовим планом  на  2021  рік.  Такі дії  були погоджені з боку Морської адміністрації  шляхом   затвердження  нового  штатного  розпису.  
Необхідність  оптимізації  була  зумовлена  негативним фінансовим  результатом  ДП  "Регістр  судноплавства України" станом  на  1 квартал  2021  року (чистий збиток  в сумі 8 716,5 тис.  грн, при планових показниках -  чистий збиток  в сумі 2 985,0  тис. грн), а також  висновком  аудиторського  звіту від  04.06.2021 №10-21/2 за результатами позапланового  внутрішнього  аудиту підприємства за  період з  01.07.2020  по  01.04.2021. 
 Крім цього, об`єктом  аудиту  є  в цілому ІІ квартал  2021  року,  в той  час як він приступив до виконання  обов`язків керівника відповідно  до  контракту №6-ІІІ лише з  12.04.2021. 
Також зазначив, що при його  звільненні було  допущено   порушення  ч.2 ст.36  Закону  України "Про місцеві державні  адміністрації",  п.п.5,6, 10  Порядку погодження  з Головою  Ради міністрів Автономної  Республіки Крим,  головами місцевих  державних адміністрацій призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого  постановою  Кабінету Міністрів України від  9 жовтня 2013 р.  №818.
Ухвалою  Солом`янського  районного  суду  м. Києва  від  19 січня  2022  року  заяви ОСОБА_1 про зміну   предмету позову  та доповнення   підстав позову   залишено без розгляду  на підставі ст. 126  ЦПК  України. 
Ухвалою  Солом`янського  районного  суду  м. Києва  від  19 січня  2022  року   позовну  заяву ОСОБА_1   в частині   позовних вимог   про стягнення  середнього  заробітку за  час вимушеного  прогулу   залишено  без розгляду. 
Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 22 лютого 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
08.06.2022 представник ОСОБА_1 - адвокат Степанченко А. В. подав  апеляційну  скаргу, в якій   просить скасувати рішення  Солом`янського  районного  суду  м. Києва  від 22 лютого  2022  року   та ухвалити нове рішення, яким  позов ОСОБА_1   задовольнити.  Визнати протиправним та скасувати наказ  голови Державної  служби морського  та річкового  транспорту  України від 09.11.2021 №29-ПД  "Про звільнення  генерального  директора ДП  "Класифікаційне  товариство Регістр  судноплавства України"; визнати протиправним і скасувати  наказ  голови  Державної  служби морського  та річкового  транспорту  України від 09.11.2021  року  №30-ПД  "Про  призначення  виконуючим обов`язки    генерального  директора державного  підприємства "Класифікаційне  товариство Регістр  судноплавства України"; поновити  ОСОБА_1   на  посаді  генерального  директора  Державного підприємства "Класифікаційне  товариство Регістр  судноплавства України".  Судові витрати стягнути з  відповідачів.
Зазначив, що  судом першої  інстанції   порушено принцип змагальності сторін,  закріплений у ст. 12 ЦПК  України,  оскільки не  дотримано  об`єктивності та неупередженості  при розгляді справи,  безпідставно  надано   перевагу  доказам  відповідачів та не  досліджено  окремі  докази позивача. 
Судом першої  інстанції не  надано  оцінки недотриманню Державною службою морського та річкового транспорту України вимог законодавства України щодо погодження з місцевою державною адміністрацією звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора Регістра судноплавства України, хоча на  цьому  наголошував позивач.
Зазначив, що  саме з  виданням  09.11.2021 наказу  №29-ПД  про  звільнення  ОСОБА_1 для  останнього  настали негативні  наслідки, відповідні  зміни у подальшому  вносились  саме до вказаного  наказу.  Указані  доводи судом першої  інстанції  не  знайшли свого   відображення  у судовому  рішенні. 
Судом  поверхнево  та неповно  досліджені  підстави для звільнення   ОСОБА_1 .
Зазначив, що  наказ  про  звільнення  ОСОБА_1   від  09.11.2021  №29-ПД не  містить конкретних  фактів  порушень та має суттєві  протиріччя  щодо підстав  звільнення  останнього, а тому не  може  вважатися законним.
Судом не надано оцінку тому, що відповідно до умов   Контракту   позивач приступає до виконання обов`язків генерального директора з 12.04.2021, у той час як  в аудиторському звіті від 27.10.2021 № 10-21/6 та наказі від 09.11.2021 надано оцінку ефективності управління підприємством, ступеня виконання і досягнення керівником підприємства визначених у контракті цілей за період з 01.04.2021 по 01.07.2021.
Судом  першої інстанції  безпідставно  не  враховано   доводи  позивача щодо  незаконності видання  наказу  від 09.11.2021  №30-ПД "Про призначення виконуючим обов`язки генерального  директора  державного  підприємства "Класифікаційне  товариство   Регістр  судноплавства України".
06.07.2022  представник ДП «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України»  подав  відзив на апеляційну  скаргу,  в якій просить  залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції  без змін.
Свої доводи мотивує тим, що   проведеним аналізом  фінансово-господарської діяльності  у ІІ кварталі  2021  року  встановлено,  що  на  підприємстві спостерігається  перевищення  темпів росту витрат над темпами росту доходів.  За  результатами діяльності у ІІ кварталі  2021  року підприємство  отримало чистий збиток на  суму 4 443,6 тис.  грн. Підприємством  не  досягнуто виконання  основних  показників діяльності,  а саме,  при перевиконанні  планових показників  за доходами на  3,8 % на  підприємстві спостерігається  зростання   показників витрат на  14% від запланованих  у фінансовому  плані.  
За результатом  ІІ кварталу  2021  року  показники за  коефіцієнтним аналізом  (%) відносно  до аналогічного  періоду  минулого  року суттєво  зменшено:  валова рентабельність  зменшилася на  33,7 (  з  50,3 до 16,6), рентабельність  ЕВІТDA з  35,6 на  (-16.4), рентабельність  діяльності з 19,8 до (- 23,3).
Таке зменшення  коефіцієнтів  свідчить  про  неефективне  управління  фінансово-господарською  діяльністю  підприємства. 
Керівником  не  забезпечено виконання  фінансового  плану  на  2021  рік з поквартальною  розбивкою,  саме за  ІІ квартал 2021  року. 
Оскаржуваний наказ  №ПД-29  від 09.11.2021  містить посилання на  умову (пункти)  контракту,  які порушені  позивачем,  посилання  на  порушення  умов  контракту,  що  були виявлені  за результатами  позапланового  внутрішнього  аудиту діяльності  ДП  "Класифікаційне  товариство  Регістр судноплавства України" щодо  ефективності управління  підприємством,  а тому підстави для його  скасування відсутні. 
Зазначає, що  відповідно  до  постанови  Верховного  Суду  від 30 серпня  2018  року  у справі  №463/3091/15,  з врахуванням  особливостей контрактної форми  трудового  договору,  наявність  чи відсутність   вини не є  визначальним для припинення  дії  контракту.  Визначальним у даному випадку  є сам   факт  порушення,  а встановлена  вина  керівника лише  додатково підтверджує  законність  оскаржуваного  наказу. 
В постанові  від  15  вересня  2020  року у справі  №205/4196/18  Велика Палата  Верховного Суду визначила,  що  сам факт звільнення  працівника  під час лікарняного   не  є достатньою  підставою  для  його  поновлення  на  роботі.   Суд встановив, що  у такому  випадку  потрібно  змінити дату звільнення  працівника, визначивши датою  припинення  трудових  відносин   перший день після  закінчення  періоду  тимчасової непрацездатності.  
Враховуючи наказ  від 01.12.2021 №31-ПД, датою звільнення  позивача із займаної посади є  перший робочий день, наступний за днем  закінчення тимчасової непрацездатності.
11.07.2022  надійшов  відзив на апеляційну скаргу  від представника  Державної служби  морського  та річкового   транспорту України, в якій  він  просив   замінити  назву   відповідача на  Державну  службу  морського  і внутрішнього  водного  транспорту  та судноплавства України.  
Зазначив, що  Кабінетом  Міністрів  України прийнято  постанову   від  06.03.2022  №212 «Деякі питання  оптимізації функціонування центральних  органів  виконавчої  влади  у сферах  морського  і внутрішнього  водного  транспорту  та судноплавства», згідно  п. 1 якої   Державну  службу   морського  та річкового  та річкового   транспорту України  перейменовано  на  Державну  службу   морського  і внутрішнього  водного   транспорту  та судноплавства України. 14.04.2022  відповідні  зміни  щодо найменування  та місцезнаходження  внесені  до  Єдиного  державного  реєстру  юридичних осіб, фізичних осіб  підприємців та громадянських  організацій.
Також  просив відмовити у задоволенні  апеляційної скарги, рішення  суду  першої  інстанції  залишити без змін.
Зазначив, що  посилання  в апеляційній скарзі  на  порушення  відповідачем  вимог  ч.2 ст. 36  Закону  України "Про місцеві державні  адміністрації",  п.п.5,6, 10  Порядку  №818  є необґрунтованим,  з огляду на  те, що заява про  доповнення позову вказаною  підставою    ухвалою Солом`янського  районного  суду  м. Києва  від  19 січня  2022  року  залишена  без розгляду.  
Доводи апеляційної скарги про те, що   судом неповно  досліджено   підстави  для  звільнення  позивача, а наказ   про  звільненні  не  містить   конкретних фактів  порушень    не  відповідають  фактичним обставинам справи та не  узгоджуються  зі змістом  оскаржуваного  судового  рішення.
Наказ від 09.11.2021  №30-ПД  "Про  призначення   виконуючим обов`язки генерального директора  державного  підприємства  "Класифікаційне  товариство  Регістр  Судноплавства України" є  актом  індивідуальної дії  та  не  впливає  на  жодні   права позивача. 
В судовому  засіданні  представник ОСОБА_1 -  адвокат  Степанченко А. В.  апеляційну  скаргу  підтримав та просив її задовольнити. 
Представник Державної   служби  морського  і внутрішнього  водного  транспорту  та судноплавства України -  Скалецька І. О.   просила  апеляційну  скаргу  залишити без задоволення,  а рішення  суду  першої  інстанції  без змін.
Представник ДП «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України» -  Верчик М. Є.  просив апеляційну  скаргу  залишити без задоволення,  а рішення  суду  першої  інстанції  без змін.
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому  задоволенню з таких підстав.
Судом встановлено, що  05  квітня  2021  року   між   Державною  службою  морського  та річкового  транспорту України та ОСОБА_1 укладено  контракт  №6-ІІІ, за яким  позивач призначений на  посаду   генерального  директора  ДП  «Класифікаційне   товариство  Регістр  судноплавства України»  на термін  з  12 квітня  2021  року  по  10  квітня  2026 року  включно. 
За умовами  контракту  передбачено,  що  ОСОБА_1   зобов`язується  безпосередньо і через адміністрацію  державного   підприємства «Класифікаційне  товариство Регістр   судноплавства України»  (далі - Підприємство), здійснювати  поточне  управління  Підприємством, забезпечувати його  високоприбуткову діяльність, ефективне  використання  і збереження закріпленого за Підприємством  державного  майна,  а Уповноважений орган    управління  зобов`язується  створювати належні  умови для  матеріального  забезпечення і організації праці Керівника ( пункт  1 розділу 1 Контракту). 
Керівник  здійснює  поточне  (оперативне) керівництво  Підприємством, організовує  його  виробничо-господарську, соціально-побутову  та іншу  діяльність, забезпечує  виконання  завдань Підприємства, передбачених законодавством,  Статутом  підприємства та цим контрактом.  Керівник забезпечує  виконання  затвердженого  річного  з  поквартальною  розбивкою  фінансового  плану  Підприємства. Керівник зобов`язується  забезпечити  виконання  диференційованих показників ефективності  використання  державного майна  і прибутку, а також  майнового  стану  Підприємства  згідно з додатком  до  контракту ( пункти  6,  63,7 розділу 2 Контракту).
Керівник може  бути звільнений з посади,  а цей контракт розірваний з ініціативи Уповноваженого  органу  управління до  закінчення  терміну  його  дії : у разі  систематичного  невиконання  Керівником  без поважних причин  обов`язків,   покладених  на  нього  цим Контрактом (  підпункт    А  пункту  24 розділу 5 Контракту);  у разі  невиконання  Керівником  диференційованих  показників ефективності  використання  державного  майна  і прибутку, показників  майнового стану   Підприємства та показників преміювання (абзац шостий підпункту Ї пункту  24 розділу 5 Контракту);  у разі  невиконання  або  неналежного  виконання обов`язків, визначених пунктами 63, 7, 8, 9, 29 (абзац одинадцятий  підпункту Ї пункту  24 розділу 5 Контракту).
Додатковою  угодою  №1-ІІІ від  05  травня  2021  року   до контракту   від 05 квітня  2021  року  №6-ІІІ з генеральним директором  державного  підприємства  «Кваліфікаційне  товариство  Регістр  судноплавства України», що  є  у державній  власності, внесені зміни до  контракту   шляхом  укладення   додаткової угоди щодо  диференційованих  показників  ефективності використання  державного  майна  і прибутку, майнового стану   підприємства  та  преміювання, які враховуються  під час укладання  контракту  з керівником  підприємства,  що  є у державній  власності,  на  2021  рік. 
Встановлено  диференційовані  показники ефективності використання державного  майна  і прибутку, майнового стану  підприємства  та  преміювання, які враховуються   під час укладення  контракту  з керівником  підприємства , що є  у державній  власності, на  2021 рік,  виклавши додаток  до Контракту   у новій редакції,  що  додається .  
Визначено,  що  ця додаткова  угода   застосовується  з 01.01.2021 року (а.с.  115 т. 1). 
Підписавши додаток  до додаткової  угоди №1-ІІІ  від  05.05.2021 до  контракту   №6-ІІІ від 05 квітня 2021  року «Диференційовані  показники  ефективності використання  державного  майна  і прибутку, майнового стану   підприємства  та  преміювання, які враховуються  під час укладання  контракту  з керівником  підприємства,  що  є у державній  власності»,  позивач погодився,  що  він  повинен  забезпечити  виконання  планового  показника чистого  фінансового  результату   у ІІ  кварталі  2021  року:  отримання  підприємством  чистого   збитку  на  суму  2 640,0 тис.  грн.
На  підставі наказу  Державної  служби морського  та річкового  транспорту  України від  10.09.2021  №457  «Про здійснення  позапланового  внутрішнього  аудиту», зі  змінами,  було  проведено   аналіз   фінансово-господарської  діяльності  Підприємства  у ІІ  кварталі  2021  року, на  результатами якого  було  складено  Аудиторський звіт  від 27  жовтня  2021  року    №10-21/6.  
За  результатами позапланового  внутрішнього  аудиту   діяльності державного  підприємства «Кваліфікаційне  товариство  Регістр  судноплавства України» щодо  ефективності управління   підприємством,  ступеня  виконання  і досягнення  керівником   підприємства, визначених  Морською  адміністрацією  у контракті  цілей  за період з   01.04.2021  по  01.07.2021 встановлено,  що  за результатами діяльності у ІІ кварталі  2021  року  підприємство  отримало  чистий збиток   на  суму 4 443,6  тис. грн. При  перевиконанні  планових  показників за доходами  на 3,8% на  підприємстві спостерігається  зростання  показників витрат  на  14% від запланованих  у фінансовому  плані.  За результатом  ІІ  кварталу  2021  показники за коефіцієнтним аналізом  (%) відносно  до  аналогічного  періоду  минулого  року суттєво  зменшено: валова  рентабельність   зменшилася  на  33,7 ( з 50,3 до  16,6), рентабельність  ЕВІТDА з  35,6 на (-16,4), рентабельність  діяльності  з  19,8  до ( - 23,3), що  свідчить  про  неефективне  управлінням  підприємством.
Причиною невиконання  показників  ефективності  управління   державним майном  на  2021  рік, визначених  Контрактом  за  ІІ  квартал  2021  року,  стало   не  забезпечення  генеральним директором  Регістру  виконання   затвердженого  фінансового  плану  на  2021  рік з поквартальною  розбивкою, а саме за  ІІ  квартал  2021  рік.  
Відповідно до пояснювальної записки  до  Звіту керівника про  виконання  умов,  диференційованих  показників за  ІІ  квартал  2021  року,  основною причиною  збільшення  збитку у порівнянні  з планом  визначено - отримання  збитку від  курсової різниці та перевищенням  плану  витрат  на  оплату  праці пов`язаних  зі зміною  в організації  виробництва і праці. ДП   «Регістр»  необхідно вжити відповідних заходів  щодо  стабілізації  роботи  Підприємства  шляхом  збільшення  отримання  доходів  за рахунок  збільшення  їх кількості та перегляду  структури витрат  з  метою  їх  оптимізації (а.с.  135-53  т.1).  
З 09.11.2021  по  30.11.2021   ОСОБА_1 перебував на  лікарняному (а.с.  127,  129  т.1). 
Наказом  Державної  служби морського  та річкового транспорту України  від 09.11.2021  №30-ПД  призначено  ОСОБА_2   виконуючим обов`язки   генерального  директора  ДП  «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України»  з  10  листопада 2021  року   до прийняття  відповідного  рішення  Уповноваженим органом  управління  або  до  призначення   в  установленому  порядку      генерального  директора  ДП  «Класифікаційне  товариство  Регістр судноплавства України» (а.с. 124 т.1).
09.11.2021    Державна служба  морського  та річкового  транспорту   України звернулась  до  Голови Київської  міської  державної адміністрації з пропозицією  щодо  погодження  звільнення  ОСОБА_1    з посади генерального  директора  ДП  «Класифікаційне  товариство   Регістр судноплавства України» (а.с. 130 т.1).
Наказом  Державної   служби морського  та річкового  транспорту України  від  09.11.2021  №29-ПД, враховуючи аналіз ефективності управління  ДП «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України»,  виконання  керівником  диференційних  показників ефективності використання  державного  майна і прибутку, показників майнового стану  підприємства та показників  преміювання, а також  з урахуванням  аудиторського звіту від  27.10.2021 №10-21/6, сформованого   за  результатами позапланового внутрішнього  аудиту  діяльності ДП «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України» щодо  ефективності управління  підприємством, ступеня    виконання  і досягнення  керівником   підприємства, визначених Морською  адміністрацією  у Контракті  цілей за  період з 01.04.2021  по  01.07.2021, на підставі підпунктів В, Г пункту  23 Розділу  5,  підпункту  А пункту 24 Розділу  5, абзаців 6, 11 підпункту  Ї пункту  24 Розділу  5 Контракту,   ОСОБА_1 , генерального директора  ДП  «Класифікаційне  товариство  Регістр  судноплавства України», звільнено  09 листопада  2021  року  із займаної  посади , відповідно до пункту  8 статті  36  КЗпП  України та припинено   дію  контракту  від  05 квітня  2021  року  №6-ІІІ (а.с.121  т.1). 
18.11.2021   Голова  Київської міської державної адміністрації   погодив звільнення  ОСОБА_1 з займаної   посади  за умови дотримання  чинного  законодавства про  працю (а.с.  131 т.1). 
Наказом  Державної   служби морського  та річкового  транспорту України  від  01.12.2021  №31-ПД, з метою  приведення  наказу  Державної  служби морського  та річкового  транспорту України від 09.11.2021 №29-ПД  у відповідність  вимогам  законодавства  про  працю,   до   наказу   від  09.11.2021 №29-ПД «Про  звільнення  генерального  директора  Державного  підприємства  «Класифікаційне  товариство «Регістр   судноплавства України», внесено  зміни, якими  замінено  в пункті 1 слова та цифри «09  листопада 2021  року» словами та цифрами «01  грудня  2021 року» (а.с.123 т.1).
Ухвалюючи  рішення  про  відмову в задоволенні  позову,  суд першої  інстанції   виходив з того,  що  звільнення     позивача  відбулося   з підстав,  зазначених  у контракті,  а саме, незабезпечення  затвердженого  фінансового  плану  на  2021 рік з поквартальною  розбивкою,  а саме за  ІІ квартал  2021 року. Підприємство у ІІ кварталі  2021  року  внаслідок  перевищення  росту витрат  над темпами росту  доходів отримало   збиток  на  суму 4  443,6 тис. грн,  виконання  плану  за доходами    забезпечено  за рахунок  збільшення  плати за надані  послуги, а не за рахунок  кількості  наданих послуг, валова  рентабельність   зменшилася  на  33,7 ( з 50,3 до  16,6), рентабельність  ЕВІТDА з  35,6 на (-16,4), рентабельність  діяльності  з  19,8  до ( - 23,3), що  свідчить  про  неефективне  управлінням  підприємством.
Щодо  твердження  позивача про  його  незаконне  звільнення  в період  тимчасової  непрацездатності  суд першої  інстанції  зазначив,  що  така заборона  застосовується лише  до правовідносин  щодо  розірвання  трудового  договору  з ініціативи власника підприємства  (ст. 40,41  КЗпП України)  і  не  поширюється  на випадки припинення  трудового  договору   з інших підстав.  Виходячи  з нормативного (а не сутнісного) тлумачення   пунктів  4, 8  статті 36,  частини  третьої статті 40, частини  третьої   статті  41  КЗпП України та ураховуючи те, що   між сторонами  виник спір  із приводу припинення  трудового  договору  з працівником  з підстав, передбачених  контрактом  -  пункт  8 статті 36 КЗпП  України, а не  у зв`язку зі  звільненням  працівника  з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, норми частини       третьої  статті 40 КЗпП  України на  ці правовідносини не  поширюються. 
З огляду  на те, що  Державною  службою  морського  та річкового  транспорту України на підставі листків непрацездатності позивача   було  внесено  зміни до  наказу   про  його звільнення  в частині  дати припинення  трудових відносин,  суд вважав твердження  позивача   щодо  порушення   при його  звільненні  положень   ч. 3 ст. 40 КЗпП  України безпідставними.
Позовні вимоги в частині  оскарження наказ Державної служби морського та річкового транспорту України від 09.11.2021 №30-ПД «Про призначення виконуючим обов`язки генерального директора державного підприємства «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України», яким призначено   ОСОБА_2   виконуючим обов`язки   генерального  директора   суд  вважав  необґрунтованими,  оскільки  вказаний наказ   не  стосується  прав та обов`язків позивача. 
Колегія суддів Київського  апеляційного суду частково погоджується з висновками  суду  першої  інстанції, враховуючи наступне.
Відповідно до частини третьої статті 21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Згідно із пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України підставами для припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.
Укладаючи контракт, позивач погодився з його умовами, у тому числі з підвищеною відповідальністю за порушення його умов. Порушення хоча б одного з пунктів контракту є підставою для його дострокового розірвання.
Таку позицію підтримав і Конституційний Суд України, який у своєму рішенні від 09 липня 1998 року у справі N 12-рп/98 за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну «законодавство») зазначив, що не зважаючи на ці та інші застереження, що містяться в Кодексі законів про працю та інших актах трудового законодавства і спрямовані на захист прав громадян під час укладання ними трудових договорів у формі контрактів, сторонами в контракті можуть передбачатися невигідні для працівника умови: зокрема, це, як правило, тимчасовий характер трудових відносин, підвищена відповідальність працівника, додаткові підстави розірвання договору тощо.
Як зазначено у пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (з наступними змінами), вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір при наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання. Оскільки на працівників, з якими укладено контракт, поширюється законодавство про працю, що регулює відносини по трудовому договору, за винятком, встановленим для цієї форми трудового договору, їх трудовий договір може бути припинено й з інших підстав, передбачених законодавством (статті 36, 39-41 КЗпП).
Згідно з пунктами 16, 17 постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1993 року № 203 «Про застосування контрактної форми трудового договору з керівником підприємства, що є у державній власності» контракт з керівником підприємства може бути розірваний на підставах, установлених чинним законодавством, а також передбачених у контракті. При цьому розірвання контракту з ініціативи органу управління майном або керівника підприємства повинно провадитися з урахуванням гарантій, установлених чинним законодавством. При розірванні контракту з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення провадиться згідно з пунктом 8 статті 36 КЗпП України, про що робиться відповідний запис у трудовій книжці керівника підприємства.
Судом встановлено,  а позивачем не спростовано, що він  погодився з умовами контракту, в тому числі  з підвищеною відповідальністю за порушення його умов.
Позивач  також  погодився з умовами додаткової угоди №1-ІІІ від  05  травня  2021  року   до контракту щодо  диференційованих  показників  ефективності використання  державного  майна  і прибутку, майнового стану   підприємства  та  преміювання, якою  визначено,  що  вона  застосовується  з 01.01.2021  року. 
З  огляду на  викладене,  доводи позивача про те, що  його  призначення  на  посаду  відбулося з 12.04.2021, а оцінку  ефективності   управління  підприємством, ступеня  виконання   і досягнення  цілей зроблено  за період  з 01.04.2021  є  необґрунтованими. 
ОСОБА_1 , як генеральний директор  ДП  «Класифікаційне   товариство  Регістр судноплавства України» не забезпечив  організацію   роботу підприємства,  не  виконав  умови  виконання   планового  показника  чистого  фінансового  результату,  а саме підприємство  у ІІ кварталі  2021  року   внаслідок  перевищення  росту витрат  над темпами росту  доходів отримало   збиток  на  суму 4  443,6 тис. грн  замість  передбаченого контрактом  показника  2 640,0  тис.  грн, виконання  плану  за доходами    забезпечено  за рахунок  збільшення  плати за надані  послуги, а не за рахунок  кількості  наданих послуг, валова  рентабельність   зменшилася  на  33,7 ( з 50,3 до  16,6), рентабельність  ЕВІТDА з  35,6 на (-16,4), рентабельність  діяльності  з  19,8  до ( - 23,3), що  свідчить  про  неефективне  управлінням  підприємством.
Вказані  обставини свідчать про те, що  позивач допустив порушення умов контракту як особливої форми трудового договору, що є підставою його розірвання за пунктами 63, 7 розділу  2 Контракту. 
З огляду  на те, що  матеріали справи  не містять  доказів   систематичного  невиконання керівником  без поважних причин  обов`язків,  покладених   на  нього  цим контрактом,   зазначення  в  наказі  про звільнення  в якості  підстав для  звільнення  підпункт  А   пункту  24 розділу  5 Контракту  є  помилковим. 
Разом з тим,   допущене  порушення  не  може  бути підставою   для  скасування  вказаного  наказу  та поновлення позивача на  роботі,  з огляду  на  доведеність  інших  підстав  для звільнення,  які слугували підставою  для  його видачі. 
У постанові Верховного Суду від 07 квітня 2021 року у справі 757/62834/19-ц  зазначено, що, вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір при наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання. [...] Порушення хоча б одного з пунктів контракту є підставою для його дострокового розірвання.
Доводи позивача про  те, що  недотримання  пункту 63 розділу  2 Контракту відбулося з огляду на  необхідність  оптимізації структури підприємства, а саме  скорочення  49  посад, що  мало наслідком зростання  витрат скороченому  персоналу,  не  є  достатньою   підставою   для  висновку про  звільнення  позивача  від  відповідальності за стан  і діяльність  підприємства та виконання  покладених  на  нього  завдань  згідно умов   укладеного  з ним контракту. 
Посилання в апеляційній скарзі як на  підставу оскарження  на застосування норм права без урахування висновків у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 серпня 2018  року у справі № 172/1113/16-ц,  у якій сформульовано висновок про те, що в наказі  про  звільнення  працівника власником  або  уповноважений ним орган  зобов`язаний навести конкретні  факти порушень, не  обмежуючись загальними посиланнями  на  порушення  трудових обов`язків з боку   працівника,  не спростовують висновків, зроблених судом першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги  про  те, що  Державною службою морського та річкового транспорту України не було  погоджено з місцевою державною адміністрацією звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора державного  підприємства  «Кваліфікаційне  товариство  Регістр  судноплавства України» колегія суддів  відхиляє, з огляду на  наступне. 
Відповідно  до  положень пунктів 4,5 статті 175  ЦПК  Украйни в позовній заяві позивач викладає  свої вимоги щодо  предмета спору   та їх обґрунтованості.  Позовна  заява повинна  містити, зокрема,  зміст позовних вимог: спосіб (способи)  захисту прав або інтересів,  передбачений законом  чи договором,  або  інший спосіб  (способи) захисту прав та інтересів,  який не  суперечить  закону  і який  позивач просить  суд  визначити у рішенні;  якщо  позов  подано  до  кількох  відповідачів - зміст позовних вимог  щодо  кожного  з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує  свої вимоги;  зазначення  доказів,  що  підтверджують  вказані  обставини.  
Згідно  з пунктом  2 частини  другої, частиною третьою  статті 49  ЦПК  України крім прав та обов`язків, визначений у статті 43 цього  Кодексу:  позивач вправі збільшити або  зменшити розмір  позовних вимог до  закінчення  підготовчого  засідання  або  до  початку першого  судового  засідання, якщо  справа  розглядається в порядку  спрощеного  позовного  провадження.  До закінчення  підготовчого  засідання   позивач має право  змінити предмет або  підстави позову  шляхом  подання  письмової заяви.  У  справі,  що розглядається  за правилами спрощеного  позовного провадження, зміна  предмета або  підстав позову  допускається  не  пізніше  ніж за п`ять  днів до початку першого  судового  засідання  у справі.
Крім того,  позивач має подати вказану  заяву у строк та в порядку,  визначеному  цивільним процесуальним законом.  
Згідно  з пунктами 6,7 частини другої статті 43 ЦПК  України учасники справи зобов`язані: виконувати  процесуальні дії  у встановлений законом  або  судом  строки; виконувати  інші  процесуальні обов`язки, визначені  законом  або  судом. 
З матеріалів справи  вбачається,  що  звернувшись  до  суду  з позовом, ОСОБА_1   не  посилався, як на підставу позову на  ту обставину,  що  при його  звільненні  не  було  дотримано  ч.2 ст. 36  Закону  України "Про місцеві державні  адміністрації", не  дотримано  процедуру  погодження звільнення з посади (крім звільнення за власним бажанням) керівників підприємств, що належать до сфери управління міністерств,  яка  визначена Порядком погодження з Головою Ради міністрів Автономної Республіки Крим, головами місцевих державних адміністрацій призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2013 року № 818.
Подана  30.12.2021  заява про  доповнення  підстав позову   ухвалою Солом`янського  районного  суду  м. Києва  від  19 січня 2022 року  залишена  без розгляду. 
Заперечення  на вказану   ухвалу  у відповідності до  ч.2 ст.  353  ЦПК  України до  апеляційної скарги на  рішення  суду  включено не було.  
Колегія суддів погоджується  з висновками суду першої  інстанції в  частині  відхилення  доводів  позивача в частині   незаконності  видання наказу   від 09.11.2021  №30-ПД  "Про призначення  виконуючим обов`язки генерального  директора  державного  підприємства "Класифікаційне  товариство  Регістр  судноплавства України".
Позивачем  не  доведено,  що  внаслідок  видання  вказаного  наказу  було  порушено  його  права чи законні  інтереси. 
Разом  з тим, колегія суддів  погоджується  з доводами  апеляційної скарги щодо  незаконності  звільнення  позивача під час тимчасової  непрацездатності.
Ухвалюючи рішення  у вказаній  частині,  суд першої інстанції встановив, що таке звільнення справді було під час означеної непрацездатності. Але суд першої інстанції, врахувавши висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 26 грудня 2012 року у справі № 6-156цс12, констатував, що на позивача не поширюється гарантія неможливості звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності, оскільки він звільнений не з ініціативи власника або уповноваженого ним органу на підставі статей 40 і 41 КЗпП України, а за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України з підстав, передбачених контрактом. 
Вказаний висновок  суду  першої  інстанції  суперечить   висновку Великої Палати Верховного  Суду,  який було  викладено  в постанові  від  15 вересня 2020 року (справа  № 205/4196/18), в якій було  відступлено  від висновків, сформульованих у постановах Верховного Суду України від 26 грудня 2012 року у справі № 6-156цс12 і від 23 січня 2013 року у справі № 6-127цс12, а також від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, сформульованого у постанові від 16 березня 2020 року у справі № 640/10761/14-ц. 
Велика Палата Верховного Суду зазначила, що гарантія частини третьої статті 40 КЗпП України поширюється на випадки припинення контракту з працівником за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України. А у разі порушення цієї гарантії негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).
Рішення  суду  першої інстанції  у вказаній  частині  підлягає  зміні  шляхом  виключення з мотивувальної частини посилання  на те, що  спір  виник із приводу  припинення  трудового  договору  з працівником  з підстав,  передбачених  контрактом - пункт  8  статті 36  КЗпП   України, а не  у зв`язку зі звільненням  працівника з ініціативи  власника або  уповноваженого  ним органу,  а тому   положення частини третьої статті 40 КЗпП України на  ці правовідносини не  поширюються. 
Оскільки  позивач звільнений відповідно до вимог пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України, а судом першої  інстанції встановлено факти порушення позивачем умов контракту, колегія суддів   вважає, що відсутні підстави для його поновлення на роботі. 
Судом  встановлено,  що  негативні  наслідки від   порушення гарантії,  передбаченої  частиною третьою статті  40 КЗпП  України,  було усунуто  шляхом   зміни дати звільнення  позивача з  «09  листопада 2021  року» на  «01  грудня  2021 року» -перший день після  закінчення  періоду  тимчасової  непрацездатності. 
Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції доказів, колегія  суддів вважає, що інші висновки суду першої інстанції щодо підстав для відмови у  задоволенні  позовних вимог є законними  і обґрунтованими, відповідають обставинам справи та положенням матеріального закону.
Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України суд 
 
 постановив:
 
Апеляційну скаргу  представника ОСОБА_1 - адвоката Степанченка Андрія Володимировича задовольнити частково.
Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 лютого 2022 року  змінити. 
Виключити з мотивувальної частини рішення  посилання  на те, що  спір  виник із приводу  припинення  трудового  договору  з працівником  з підстав,  передбачених  контрактом - пункт  8  статті 36  КЗпП   України, а не  у зв`язку зі звільненням  працівника з ініціативи  власника або  уповноваженого  ним органу,  а тому   положення частини третьої статті 40 КЗпП України на  ці правовідносини не  поширюються. 
В решті рішення  суду  першої  інстанції залишити без змін.   
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено 28 листопада  2022 року.  
 
Суддя-доповідач                                                              Г. М. Кирилюк
 
Судді:                                                                                І. М. Рейнарт      
                          
Т. А. Семенюк