ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 570/4782/19 
провадження № 51-3855км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_5.,
суддів                                                                                   ОСОБА_6., ОСОБА_7.,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_8.,
прокурора                                                                           ОСОБА_9.
засудженого                                                                       ОСОБА_1 , 
засудженого (відеоконференція)                                  ОСОБА_2 ,
захисників (відеоконференція)                                     ОСОБА_10., ОСОБА_11.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_10. в інтересах засудженого ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 05 березня 2021 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 13 вересня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019180180000920, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Рівного, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), мешканця АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України;
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Дядьковичі Рівненського району Рівненської області, зареєстрованого в АДРЕСА_3 ), мешканця АДРЕСА_4 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України;
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця с. Тайкури Рівненського району Рівненської області, зареєстрованого в АДРЕСА_5 ), мешканця АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 127 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини.
Рівненський районний суд Рівненської області вироком від 05 березня 2021 року визнав винуватими та засудив ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за вчинення кримінальних правопорушень і призначив їм відповідне покарання.
ОСОБА_3 визнав винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 127 та ч. 2 ст. 121 КК України, і призначив покарання: за ч. 1 ст. 127 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань визначив ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
ОСОБА_1 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
ОСОБА_2 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років і 6 місяців.
Згідно з вироком  ОСОБА_3 14 липня 2019 року, в період часу з 17.30 год. по 18.00 год., діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_4 , перебуваючи на території тракторної бригади фермерського господарства «Машинно-технологічна станція «Тайкури», що по вул. Шевченка, 91 у с. Тайкури Рівненського району Рівненської області, в ході конфлікту з останнім, умисно спільно нанесли йому не менше семи ударів руками та ногами по голові, не менше п`яти ударів руками та ногами в різні частини тіла останнього, в результаті чого завдали потерпілому тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких за критерієм небезпеки для життя в момент їх заподіяння, внаслідок яких ІНФОРМАЦІЯ_4 о 22.30 год. ОСОБА_4 помер.
Також ОСОБА_3 14 липня 2019 року о 17 години 48 хвилин, діючи умисно, з метою покарати та залякати ОСОБА_4 за нанесення ним тілесних ушкоджень своїй співмешканці, яка є матір`ю ОСОБА_3 , перебуваючи на території тракторної бригади фермерського господарства «Машинно-технологічної станції «Тайкури», що по вул. Шевченка, 91 в с. Тайкури Рівненського району Рівненської області, протягом тривалого часу неодноразово, але не менше 12 разів, застосував відносно ОСОБА_4 засіб, заряджений речовинами сльозоточивої та дратівної дії невстановленого походження, чим заподіяв потерпілому сильний фізичний біль та фізичні страждання.
Рівненський апеляційний суд ухвалою від 13 вересня 2021 року апеляційні скарги ОСОБА_1 , захисника ОСОБА_11. в інтересах ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_12. в інтересах ОСОБА_3 залишив без задоволення, а вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 05 березня 2021 року - без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10. в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить змінити вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 05 березня 2021 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 13 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 . Перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 2 ст. 126 КК України та пом`якшити призначене йому покарання.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом не встановлено вчинення ОСОБА_1 дій за попередньою змовою з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 щодо нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому. Зазначає, що ОСОБА_1 лише двічі штовхнув ногою в спину потерпілого, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження, які не перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті потерпілого, тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Вважає, що вказані обставини залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Крім цього, захисник зазначає, що ОСОБА_1 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, тому призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років є занадто суворим.
Засуджений ОСОБА_2 у касаційній скарзі просить скасувати оскаржувані судові рішення і закрити щодо нього кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суди дійшли безпідставних висновків щодо допустимості як доказу висновку судово-медичної експертизи № 380 від 15 липня 2019 року, оскільки її проведення розпочато без ухвали слідчого судді, що є порушенням вимог ст. 242 КПК України.
Крім цього, засуджений вважає, що дослідна частина висновку судово-медичної експертизи не відповідає висновкам та містить розбіжності, які не було усунуто під час допиту експерта. Вважає, що пояснення експерта про допущення ним описки у висновку щодо підпункту, за яким ушкодження голови віднесені до тяжких тілесних ушкоджень, є неприпустимими. Крім цього, зазначає, що судовий експерт під час розтину трупа тілесних ушкоджень у вигляді травм голови взагалі не встановив.
Також ОСОБА_2 вважає, що у засуджених був відсутній умисел на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть, а мала місце злочинна самовпевненість на відвернення тяжких наслідків їх діянь, що свідчить про відсутність у їх діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і вказує на необхідність кваліфікації їх за ст. 119 або ст. 128 КК України.
Також скаржник вважає безпідставними висновки суду про відсутність у нього обставин, які пом`якшують покарання, оскільки він визнав вину у нанесенні потерпілому одного удару, однак не погоджувався з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 121 КК України; сприяв органам досудового розслідування, зокрема брав участь у проведенні слідчих дій, щиро розкаявся та вибачився перед потерпілою, тому вважає призначене йому покарання занадто суворим.
Позиції учасників судового провадження
Засуджені та захисники підтримали подані касаційні скарги і просили їх задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 КПК України, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку і має відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законним та обґрунтованим.
Однак цих законодавчих вимог суд апеляційної інстанції в повному обсязі не дотримався.
Стосовно доводів захисника ОСОБА_10. в інтересах засудженого ОСОБА_1 про відсутність попередньої змови між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 і ОСОБА_2 на вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_4 , колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 2 ст. 121 КК України, крім іншого, передбачено відповідальність за умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, вчинене групою осіб, й таке, що спричинило смерть потерпілого.
Злочин вважається таким, що вчинений за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовились про спільне його вчинення.
Суд першої інстанції з посиланням на практику Верховного Суду (постанова від 07.10.2020 у справі № 589/2313/18) обґрунтовано вказав, що домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутись у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір. Така ж позиція висловлювалась ККС ВС неодноразово і в інших постановах (від 12.05.2022 справа № 706/778/18, від 01.02.2022 справа № 127/21958/20).
Судом встановлено, що дії засуджених були узгодженими та послідовними, вони разом зустрілись біля будинку, де спільно забрали потерпілого ОСОБА_4 ; разом на одному автомобілі приїхали не територію фермерського господарства, де спільно наносили потерпілому тілесні ушкодження, тому суд правильно дійшов висновку про спільний умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Виходячи з цього, доводи захисника про відсутність у ОСОБА_1 умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому і необхідність кваліфікації його діянь виключно за наслідками, які настали від ударів конкретно ОСОБА_1 , колегія суддів вважає безпідставними.
Також Верховний Суд не погоджується з доводами касаційної скарги засудженого ОСОБА_2 про необхідність кваліфікації його дій за ст. 119 або ст. 128 КК України.
Розмежування умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), і вбивства, вчиненого через необережність (ч. 1 ст. 119 КК), здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.
Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинно-наслідковому зв`язку між собою. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується умислом щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (прямим/непрямим) і необережністю щодо настання смерті потерпілого.
На відміну від цього вбивство з необережності може бути вчинене лише при необережній формі вини, яка виступає у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Необережне тяжке тілесне ушкодження (ст. 128 КК України) за суб`єктивною стороною також проявляється в необережній формі вини. 
Надаючи оцінку обставинам кримінального провадження, враховуючи конкретні обставини вчинення злочину, спосіб, силу й локалізацію нанесення ударів потерпілому, їх кількість та негативні наслідки, які настали, суди дійшли обґрунтованого висновку про умисний характер дій засуджених щодо завдання ударів потерпілому, тому з урахуванням наслідків їхніх дій кваліфікація інкримінованого їм злочину за ч. 2 ст. 121 КК України є правильною.  
Однак, доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_2 про порушення при оцінці доводів щодо недопустимості висновку судово-медичної експертизи № 380 від 15 липня 2019 року Верховний Суд вважає обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_11. в інтересах засудженого ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, у якій, крім іншого, зазначав про недопустимість як доказу висновку судово-медичної експертизи № 380 від 15 липня 2019 року у зв`язку з тим, що вона була проведена ще до постановлення ухвали слідчого судді про призначення такої експертизи від 17 липня 2019 року.
Суд апеляційної інстанції, спростовуючи такі доводи, послався на п. 2 Розділу ІІІ наказу МВС України, МОЗ України та Генеральної прокуратури України № 087/1193/279 від 29 вересня 2017 року «Про затвердження Порядку взаємодії між органами та підрозділами Національної поліції, закладами охорони здоров`я та органами прокуратури України при встановленні факту смерті людини» вказавши, що працівники бюро судово-медичної експертизи проводять розтин трупа впродовж доби з моменту його надходження до бюро судово-медичної експертизи. 
Враховуючи викладене, а також інші обставини, а саме погодні умови, незворотність розкладання трупа, суд дійшов висновку, що початок проведення судово-медичної експертизи до постановлення ухвали слідчого судді про призначення такої експертизи не порушує фундаментальних прав і свобод особи, тому вказане порушення не є підставою для визнання доказу недопустимим. 
Колегія суддів Верховного Суду не може погодитись з такими висновками.
Відповідно до положень ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ст. 242 КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017) експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи, зокрема щодо: 1) встановлення причин смерті; 2) встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.
Частиною 7 статті 244 КПК України визначено, що до ухвали слідчого судді про доручення проведення експертизи включаються запитання, поставлені експертові особою, яка звернулася з відповідним клопотанням. Слідчий суддя має право не включити до ухвали запитання, поставлені особою, яка звернулася з відповідним клопотанням, якщо відповіді на них не стосуються кримінального провадження або не мають значення для судового розгляду, обґрунтувавши таке рішення в ухвалі.
Тобто підставою для проведення судово-медичної експертизи є саме відповідна ухвала слідчого судді чи суду, в якій визначається коло питань, що ставляться перед експертом. Однак, зазначене залишилось поза увагою апеляційного суду.
За таких обставин оскаржувана ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення, з урахуванням наведених у цій постанові доводів та висновків й ухвалити рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК України. При цьому необхідно врахувати, що КПК України передбачає можливість призначення експертизи й під час судового розгляду в порядку ст. 332 цього Кодексу.
Також потрібно взяти до уваги, що за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, даних про особи обвинувачених й аналогічних обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, призначені обвинуваченим види та розміри покарання вбачається такими, що відповідають вимогам ст. 65 КК України.
Крім цього, ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були затримані 15 липня 2019 року і з цього часу перебувають під вартою. Вироком Рівненського районного суду Рівненської області 05 березня 2021 року обвинуваченим продовжено дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, але на строк не більше двох місяців, а тому з метою запобігання ризику переховування  ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, Верховний Суд вважає необхідним обрати кожному з них запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів. 
Керуючись ст. ст. 370, 419, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_10. в інтересах засудженого ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 13 вересня 2021 року щодо ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченим ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів щодо кожного з них, а саме до 15 грудня 2022 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_5                                                ОСОБА_6                                                   ОСОБА_7