ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" листопада 2022 р.           Справа№ 910/10719/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Барсук  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 

при секретарі:          Реуцькій Т.О.
за участю представників сторін:
від позивача: Косик О.В. (довіреність від 04.07.2022 № 2345)
від відповідача: Сподін В.С. (ордер серія АІ №1196240 від 04.07.2022)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Шерон Груп" та акціонерного товариства "Українська залізниця"
на рішення господарського суду міста Києва від 20.12.2021
у справі №910/10719/21 (суддя Бондарчук В.В.)
за позовом  акціонерного товариства "Українська залізниця"
до  товариства з обмеженою відповідальністю "Шерон Груп"
про  стягнення 8  614 840,53 грн.,
та за зустрічним позовом  товариства з обмеженою відповідальністю "Шерон Груп"
до  акціонерного товариства "Українська залізниця"
про  заборону вчинення дій,-
В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Акціонерне товариство «Українська залізниця» (далі - АТ «Українська залізниця»/позивач за первісним позовом) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Шерон Груп» (далі - ТзОВ «Шерон Груп»/відповідач за первісним позовом) про стягнення (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) 8  614 840,53 грн. неустойки у зв`язку із неналежним виконанням зобов`язань за договором про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом від 25.02.2020.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач за первісним позовом в порушення взятих на себе зобов`язань за договором про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом та додатку 1-8 до договору, не використав погодженого обсягу рухомого складу, внаслідок чого АТ «Українська залізниця» нараховує неустойку, передбачену п. 7.2. додатку.
В подальшому, ТОВ «Шерон Груп» подало зустрічну позовну заяву до АТ «Українська залізниця» ( 1-133 том3)  про:
- заборону АТ «Українська залізниця» застосовувати до ТзОВ «Шерон Груп» штрафні санкції та неустойки, передбачені положеннями пунктів 3.7, 3.15, 4.1.3 та 7.2 додатку 1-8 до договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом від 25.02.2020, укладеного 04.03.2020, якому присвоєно номер 8202126 (повідомлення АТ «Українська залізниця» про укладення договору №99-37480101/2020-01 від 04.03.2020) за період з 01.01.2021 по 01.08.2021;
- відновлення становища, яке існувало до порушення прав ТзОВ «Шерон Груп» шляхом внесення змін до особового рахунку ТзОВ «Шерон Груп» номер 8202126 за договором про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом від 25.02.2020 (повідомлення АТ «Українська залізниця» про укладення договору №99-37480101/2020-01 від 04.03.2020) шляхом скасування нарахування (перерахунок) нарахованої неустойки за нереалізацію погодженого обсягу перевезень з узгодженими строками та обсягами, а саме неустойки за нереалізацію погодженого обсягу перевезень    за січень 2021 року в розмірі 1    156    904 грн. (зведена відомість №1 від 31.01.2021), за лютий 2021 року в розмірі 1    156    904 грн. (зведена відомість №2 від 28.02.2021), за березень 2021 року в розмірі 1    156    904,00 грн. (зведена відомість №3 від 31.03.2021), за квітень 2021 року в розмірі 4    627    616,00 грн. (зведена відомість №4 від 30.04.2021), за травень 2021 року в розмірі 1    156    904,00 грн. (зведена відомість №5 від 31.05.2021), за травень 2021 року в розмірі 1    156    904,00 грн. (зведена відомість №6 від 30.06.2021), за липень 2021 року в розмірі 1    156    904,00 грн. (зведена відомість №7 від 31.07.2021), всього на суму 11    569    040,00 грн.
Позовні вимоги за зустрічним позовом мотивовані тим, що ТОВ «Шерон Груп» на підставі п. 12.2-12.4. договору повідомив АТ «Українська залізниця» про припинення дії договору в частині надання послуг, передбачених додатком 1-8, починаючи з 31.12.2020, відповідно припинило отримувати послуги відповідача за зустрічним позовом, внаслідок чого нарахування АТ «Українська залізниця» неустойки, починаючи з 01.01.2021 на підставі п. 3.15 та 7.2. додатку 1-8 є безпідставним.
Рішенням господарського суду міста Києва від 20.12.2021 (а.с. 304-315 том 3) позовні вимоги акціонерного товариства «Українська залізниця» за первісним позовом задоволено частково: стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Шерон Груп» на користь акціонерного товариства «Українська залізниця» неустойку у розмірі 547 792, 00 грн. та судовий збір в сумі 8 188, 36 грн.
У задоволенні іншої частини первісних позовних вимог відмовлено.
У задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Шерон Груп» за зустрічним позовом відмовлено.
Частково задовольняючи первісні позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що додаток 1-8 до договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом припинив свою дію з 31.12.2020, відповідно підлягають задоволенню позовні вимоги за первісним позовом в частині стягнення неустойки, нарахованої на підставі п. 7.2. додатку 1-8 до договору, за грудень 2020 року у розмірі 547 792,00 грн.
Оскільки додаток 1-8 до договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом припинив свою дію з  31.12.2020, суд першої інстанції не вбачав підстав у задоволенні зустрічних позовних вимог.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю «Шерон Груп» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 20.12.2021 по справі №910/10719/21 в частині відмови про заборону АТ «Українська залізниця» застосовувати до ТОВ «Шерон Груп» штрафні санкції та неустойки, передбачені положеннями пунктів 3.7, 3.15, 4.1.3 та 7.2 додатку 1-8 до договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом за період з 01.01.2021 по 01.08.2021, а також про відновлення становища, яке існувало до порушення прав ТОВ «Шерон Груп» шляхом внесення змін до особового рахунку ТОВ «Шерон Груп» номер 8202126 за договором про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом від 25.02.2020 (повідомлення АТ «Українська залізниця» про укладення договору №99-37480101/2020-01 від 04.03.2020) шляхом скасування нарахування (перерахунок) нарахованої неустойки за нереалізацію погодженого обсягу перевезень з узгодженими строками та обсягами, а саме неустойки за нереалізацію погодженого обсягу перевезень за період з січня 2021 року по липень 2021 року, зустрічний позов ТОВ «Шерон Груп» задовольнити повністю.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт вказав, що незважаючи на те, що з 31.12.2020 дія додатку 1-8 припинена, відповідачем починаючи з 01.01.2021 нараховано, але не списано через відсутність грошових коштів на рахунку позивача штрафні санкції, передбачені п. 3.15 та 7.2. додатку 1-8 всього на суму 8  098  328,00 грн. Оскільки нарахування даних штрафних санкцій не скасовано, а тому будь-які грошові кошти, сплачені позивачем, сплачуються в рахунок погашення нарахованих штрафних санкцій. Апелянт наголошує, що наявність неправомірно нарахованих штрафних санкцій порушує права позивача та суперечить його законним інтересам.
За твердженням апелянта, в оскаржуваному рішенні було встановлено, що відповідач безпідставно нарахував неустойку за період з січня 2021 по липень 2021 включно, оскільки додаток 1-8 припинив свою дію з 31.12.2020. Однак, суд першої інстанції не врахував, що зазначені суми неустойки нараховані на особовому рахунку позивача за зустрічним позовом і відповідно до Порядку списання грошових коштів будуть списані автоматично при першому надходженні грошових коштів на рахунок позивача.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, акціонерне товариство «Українська залізниця» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 20.12.2021 у справі №910/10719/21 за первісним позовом в частині відмови акціонерному товариству «Українська залізниця» у стягненні з ТОВ «Шерон Груп» неустойки в розмірі 8   067   048, 53 грн. та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилався на те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги доводи позивача за первісним договором щодо чинності договору з додатком 1-8 з посиланням на рішення Господарського суду міста Києва від 19.08.2021 у справі № 910/5493/21. Апелянт зазначає, що оскільки з боку відповідача жодних змін до договору не було ініційовано, подаючи позивачу замовлення, він усвідомлював в повній мірі та погоджувався з умовами договору та внесеними до нього змінами, зокрема з обов`язком сплати неустойки у випадку невиконання погодженого замовлення. За твердженням апелянта, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про припинення відповідачем в односторонньому порядку дії додатку 1-8 до договору з 31.12.2020, оскільки додатком 1-8 не передбачено права замовника його припинити. Також, за твердженням апелянта, ст. 651-653 ЦК України передбачено зміна або розірвання договору, тоді як положення цих статей не містять можливості припинення дії додатку до договору.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2022, вказані вище апеляційні скарги у справі №910/10719/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Руденко М.А. (головуючий суддя (суддя-доповідач), судді Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2022 апеляційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця» залишено без руху.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Шерон Груп» у справі № 910/10719/21 та призначено до розгляду.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2022 враховуючи перебування судді Кропивної Л.В., у відпустці, яка не є головуючим суддею, справу №910/10719/21 передано на повторний автоматизований розподіл.
Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу справ від 19.05.2022, справу №910/10719/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2022 прийнято апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Шерон Груп" та акціонерного товариства "Українська залізниця" у справі № 910/10719/21 до свого провадження; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою акціонерного товариства "Українська залізниця", об`єднано їх в одне апеляційне провадження та призначено до розгляду.
В подальшому, розгляд справи неодноразово відкладався.
13.09.2022 через відділ документального забезпечення суду від позивача за первісним позовом надійшли письмові пояснення по справі.
04.10.2022 через відділ документального забезпечення суду від відповідача за первісним позовом надійшли письмові пояснення.
15.11.2022 через управління автоматизованого документообігу суду від позивача за первісним позовом надійшли письмові пояснення.
Позивач за первісним позовом у судовому засіданні 15.11.2022 апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог. Проти апеляційної скарги відповідача за первісним позовом заперечував.
Представник відповідача за первісним позовом у судовому засіданні 15.11.2022 апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог. Проти апеляційної скарги позивача  за первісним позовом заперечував.
Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача за первісним позовом підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідача за первісним позовом підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 25.02.2020 на сайті АТ «Українська залізниця» оприлюднено договір про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом (в редакції, що оприлюднено 31.05.2020, та яка вводиться в дію 01.07.2020). (том 1, а.с. 12)
03.03.2020 ТзОВ «Шерон Груп» направило позивачу за первісним позовом Заяву про прийняття в цілому пропозиції (акцепту) укладення договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом №37480101/2020-01. (том 1, а.с. 10)
04.03.2020 АТ «Українська залізниця» прийняло пропозицію відповідача за первісним позовом та направило Повідомлення про укладення договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом №99-37480101/2020-01, в якому повідомило про присвоєння ТзОВ «Шерон Груп» коду платника: №8202126 та коду відправника/одержувача: 8894. (том 1, а.с. 11)
Згідно п. 1.1. договору предметом цього договору є організація та здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення, інших послуг, пов`язаних, з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у власних вагонах перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах замовника, пов`язаних з цим супутніх послуг і проведення розрахунків за ці послуги.
Відповідно до п. 1.5. Договору договір є публічним договором, за яким перевізник бере на себе обов`язок здійснювати надання послуг, пов`язаних з організацією та здійсненням перевезення вантажів залізничним транспортом загального користування кожному, хто до нього звернеться. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх замовників, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.
Пунктами 1.6. та 1.7. Договору визначено, що договір, з урахуванням змін до нього, оприлюднюється перевізником як публічна пропозиція для укладення на веб-сайті http://uz-cargo.com/, з накладенням кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП).
Договір укладається шляхом надання перевізником пропозиції укласти договір (оферти) і прийняття в цілому пропозиції (акцепту) другою стороною. Приймаючи пропозицію укласти договір друга сторона засвідчує, що ознайомилась та згодна з усіма умовами договору.
У п. 1.8. - 1.10. Договору унормовано, що умови договору, що потребують визначення окремих параметрів їх надання (окрему станцію надання послуг, ін.) набувають сили і застосовуються у відносинах сторін шляхом надання перевізником пропозиції укласти такі додаткові умови до договору (оферти), прийняття пропозиції (акцепту) замовником та підтвердження її прийняття перевізником з підтвердженням таких умов надання послуг. Приймаючи пропозицію отримання послуг на умовах, що потребують визначення окремих параметрів їх надання, замовник засвідчує, що ознайомився та згоден з такими умовами.
Перевізник, за результатом розгляду заяви (акцепту), направляє другій стороні у власній інформаційній системі повідомлення з накладенням КЕП:
-або про мотивоване повернення без розгляду заяви (акцепту) із зазначенням причин для такого повернення;
-або про дату укладення договору, присвоєння замовнику коду замовника як платника, коду вантажовідправника/вантажоодержувача. Код платника є номером договору з замовником. До отримання повідомлення про укладення договору, друга сторона має право відкликати свою заяву (акцепт) про прийняття пропозиції укласти договір.
Договір є укладеним з дня надання замовнику перевізником інформаційного повідомлення про укладення договору, але не раніше дня введення його в дію відповідно до п. 12.1. Договору.
Згідно п. 2.3.3. договору перевізник зобов`язаний відкрити для проведення розрахунків і обліку сплачених сум для замовника особовий рахунок з наданням коду платника, а також присвоїти замовнику код вантажовідправника/вантажоодержувача. Надані коди зазначаються перевізником в Інформаційному повідомленні про укладення договору в порядку визначеному в п. 1.9. договору.
Відповідно до п. 2.3.4. договору перевізник зобов`язаний вести облік попередньої оплати, нарахованих і сплачених сум за здійснені перевезення і надані послуги, пов`язані з перевезенням вантажу та надавати замовнику відповідні розрахункові документи в електронній формі. Паперові копії таких документів надаються за зверненням замовника за цінами, встановленими в додатку 1-1 до договору через станцію або через один з підрозділів філії «Єдиний розрахунковий центр залізничних перевезень» АТ «Укрзалізниця», що вказано у такому зверненні замовника. В разі, оформлення первинних документів із зауваженнями, їх паперові копії надаються замовнику безоплатно.
Згідно з п. 3.1., 3.2. Договору розмір провізних платежів за перевезення вантажу у вагонах замовника та вагонах залізниць інших держав, додаткових зборів, пов`язаних з перевезенням, розраховується за ставками і тарифами, які визначаються у відповідності до умов Збірника Тарифів.
Замовник зобов`язаний сплачувати провізні платежі за перевезення вантажу у власному вагоні перевізника (крім транспортерів перевізника, проїзду бригад супроводження транспортерів та вагонів для проїзду цих бригад), які складаються з:
1)плати за перевезення (провізної плати) навантаженого власного вагону перевізника та інших платежів, які визначаються за тарифом, визначеним у Збірнику тарифів встановленим для власного вагону перевізника;
2)компенсації витрат на перевезення у порожньому стані власного вагону перевізника, яка визначається за тарифною схемою 14 Збірника тарифів за тарифну відстань перевезення вантажу, скориговану на коефіцієнт порожнього пробігу, зазначеного в додатку 1-2 до договору. У випадку оформлення відправки вантажу на експорт сплачуються додаткові збори, передбачені п. 5, 7 розд. ІІІ Збірника тарифів, окремо для завантаженого та порожнього вагонів;
3)плати за використання власного вагону перевізника в процесі надання послуг з перевезення вантажів (у вантажному та порожньому рейсах) за нормативний термін доставки. У разі використання з 01.10.2020 власного вагону перевізника після «подвійних операцій», передбачених Правилами користування вагонами, компенсація витрат на перевезення у порожньому стані власного вагону перевізника та плата за використання власного вагону перевізника в процесі надання послуг з перевезення вантажів у порожньому рейсі не нараховується.
Водночас, сторонами пунктом 9.4. Договору унормовано, що зміни (доповнення) до договору перевізник здійснює шляхом викладення в новій редакції договору в цілому або окремих його частин та їх оприлюднення на веб-сайті http://uz-cargo.com/, з накладенням КЕП. Зміни до договору, в тому числі ставки плати, коефіцієнти та інші умови платежів, вступають в дію через 30 календарних днів від дня їх оприлюднення або пізніше, якщо це вказано в повідомленні про оприлюднення. Зміни до договору, які зменшують розмір провізних платежів, ставок, коефіцієнтів та інших розрахункових величин, також можуть вступати в дію раніше ніж 30 календарних днів від дня їх оприлюднення. Зміни до договору поширюються на всіх осіб, що приєдналися до договору. В окремих випадках, за заявою замовника допускається вступ в дію змін до договору раніше, ніж визначено вище. Якщо замовник не згоден з внесеними перевізником змінами, він має право ініціювати внесення змін до договору в порядку передбаченому п. 9.3. Договору або з власної ініціативи припинити дію договору у відносинах з ним. Замовлення та/або отримання послуг та/або їх оплата за Договором засвідчує повну згоду замовника з договором та змінами до нього.
Договір діє з дня укладення, але не раніше дати введення в дію, що визначається перевізником в повідомленні про оприлюднення Договору здійсненого на веб-сайті http://uz-cargo.com/ та діє до його припинення. Дата введення в дію не може бути раніше 30 днів з дня оприлюднення Договору. На звернення замовника умови Договору застосовуються до відносин з замовником, які виникли між сторонами до його укладення та введення в дію (пункт 12.1. Договору).
У п. 12.2. Договору вказано, що договір або його окремі умови щодо певних послуг припиняється:
- за згодою сторін;
- за ініціативи однієї з сторін. Ініціатива перевізника про припинення договору має бути мотивованою;
- з підстав визначених законодавством.
За змістом п. 12.4. Договору дію додаткових умов до договору може бути припинено в односторонньому порядку шляхом направлення однією стороною іншій стороні повідомлення про їх припинення. У такому випадку дія відповідного додатку вважається припиненою через 10 днів з дня направлення відповідного інформаційного повідомлення стороною, що ініціювала припинення.
Згідно з п. 13.1. договору у випадку, якщо додатками до договору визначені умови інші ніж в основному тексті договору, такі умови додатків мають переважну силу над умовами основного тексту договору.    
21.07.2020 АТ "Укрзалізниця" на офіційному сайті оприлюднила нову редакцію договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом, відповідно до якої договір доповнено Додатком 1-8 (а.с. 41-43 т.1) .
У пункті 1 Додатку 1-8 до договору визначено, що ставка плати за використання вагону перевізника-1 (Спл1) - ставка плати за використання власних вагонів перевізника при перевезенні вантажів з узгодженими строками та обсягами, що визначається перевізником та зазначається в оголошенні.
Згідно п. 2.1. додатку 1-8 перевізник надає замовнику послуги з перевезення з узгодженими строками та обсягами у власних вагонах перевізника (узгоджена щомісячна кількість вагонів визначеного роду рухомого складу протягом узгодженого сторонами строку надання послуг), надалі в цьому додатку до договору - послуга. Замовник здійснює оплату такої послуги відповідно до умов цього додатку до договору.
Сторони домовились, що у випадку надання такої послуги, до відповідних відносин застосовуватимуться спеціальні умови цього додатку до договору, які матимуть пріоритет над умовами договору. Умови договору, не визначені цим додатком до договору, застосовуватимуться в частині, що не суперечить цьому додатку до договору (п. 2.2. додатку 1-8).
Згідно п. 3.1. додатку 1-8 перевізник публікує Оголошення на сайті http://uz-cargo.com про початок прийому замовлень на отримання послуги з перевезення вантажу з узгодженими строками та обсягами на умовах договору та цього додатку до договору.
Відповідно до п. 3.2. додатку 1-8 в Оголошенні перевізник встановлює строк надання послуг (кількість місяців), мінімальний обсяг місячного замовлення, загальну граничну кількість вагонів для усіх замовників на місяць, ставку плати за користування власного вагону перевізника для цієї послуги, розраховану перевізником нормативну кількість діб, дату початку та закінчення подання замовлень тощо. Додатково в Оголошенні вказується інформація щодо вимог, яким має відповідати замовник для отримання можливості користування послугою, в тому числі про допущення для участі замовників, які протягом аналогічного періоду попереднього року здійснювали середньомісячне навантаження вагонів у кількості не меншій, ніж зазначається у замовленні. Замовлення від замовників, які не відповідають визначеним перевізником вимогам, не розглядаються.
В п. 3.3. додатку 1-8 зазначено, що замовник надає перевізнику через АС «Клієнт-УЗ» замовлення із зазначенням: початку строку надання послуги (дати початку надання послуги - місяць, рік); завершення строку надання послуги (дати кінця надання послуги - місяць, рік); строк надання послуги (кількість місяців дії замовлення); роду рухомого складу; щомісячної кількості замовлених ним під навантаження вагонів перевізника.
Перевізник протягом двох робочих днів з моменту закінчення строку подання замовлення самостійно визначає і погоджує або частково погоджує, або не погоджує замовлення, та повідомляє про це замовника шляхом надання відповідного повідомлення (за формою відповідно до додатків 2-13, 2-14 до договору). Повідомлення про погодження замовлення має містити відомості про: початок строку надання послуги (дату початку надання послуги - місяць, рік); закінчення строку надання послуги (дату кінця надання послуги - місяць, рік); строк надання послуги (кількість місяців дії замовлення); рід рухомого складу; щомісячну кількість власних вагонів перевізника погоджених перевізником для послуги; ставку оплати за використання власного вагону перевізника; нормативну кількість діб (п. 3.4. та п. 3.5. додатку 1-8).
Відповідно до п. 3.6. додатку 1-8 замовник не має право вносити зміни до погодженого перевізником замовлення.
Згідно п. 3.7. додатку 1-8 про відмову від погодженого замовлення (якщо замовлення погоджено повністю) замовник направляє перевізнику повідомлення за формою відповідно до додатку 2-15 до договору) не пізніше ніж за три робочих дні до дати скасування та сплачує неустойку, визначену розділом 7 цього додатку до договору за весь невиконаний строк та обсяг перевезень, зазначений в погодженому замовленні.
У відповідності до положень пунктів 3.12, 3.13 та 3.14 додатку 1-8 по мірі виконання замовлення, перевізник веде облік та щоденно інформує замовника про стан виконання замовлення шляхом направлення на його електронну адресу замовника або через інформаційні системи перевізника перелік перевізних документів із зазначенням залишку обсягу замовлення відповідно до умов послуги. Щоденно перевізник направляє на електронну адресу замовника або через інформаційні системи перевізника відомість виконання перевезень з зазначенням обсягу виконаних протягом доби перевезень. Перевізник за результатом надання послуг надає замовнику зведену відомість відповідно до розд. 4 договору.
У разі невиконання замовником узгоджених обсягів перевезень, перевізником нараховується замовнику неустойка, яка відображається в інформаційному повідомленні щодобового переліку та зведеній відомості (п. 3.15 додатку 1-8).
Згідно з п. 3.17 Додатку 1-8 у разі, якщо до 10-то місяця наступного за звітним замовником не погашено заборгованості за перевезення з узгодженими строками та обсягами в повному обсязі та не сплачено неустойку, перевізник в односторонньому порядку припиняє надання послуг, здійснює перерахунок розміру оплати наданої послуги за весь період наданої послуги згідно замовлення та нараховує суму до сплати замовником, керуючись розміром ставки плати за використання власних вагонів перевізника відповідно до Договору (Спл), про що повідомляє замовника шляхом направлення повідомлення (за формою відповідно до Додатку 2-16 до Договору).
Відповідно до п. 6.2. Додатку 1-8 до Договору ставка плати за використання вагону Перевізника1 (Спл1) в процесі надання послуги з перевезення вантажів (у вантажному та порожньому рейсах) встановлюється на весь строк дії послуги відповідно до погодженого замовлення у розмірі, встановленому перевізником, застосовується для перевезень в межах та за межами України, не змінюється та не підлягає коригуванню під час строку дії послуги, та зазначається в повідомленні про погодження замовлення.
Згідно з п. 7.2. Додатку 1-8 до Договору замовник, у разі невиконання погодженого замовлення в цілому або у випадку навантаження і відправки поданих перевізником під навантаження вагонів у кількості меншій ніж визначено в погодженому замовленні щомісячно, сплачує неустойку в розмірі, який розраховується за формулою: Пн = Спл1 * Кнорм * КвагЗ, де Пн - сума неустойки за невиконання умов Додаткової угоди та/або замовлення; Спл1 - ставка плати за використання вагонів Перевізника1 при перевезенні вантажів з узгодженими строками та обсягами, відповідно до погодженого замовлення; Кнорм - показник, який визначається Перевізником та публікується в Оголошенні. Показник не підлягає коригуванню під час строку дії послуги, що надається відповідно до погодженого Замовлення. КвагЗ - кількість вагонів, що недовантажені змовником.
Відповідно до п. 7.3 Додатку № 1-8 до договору у разі наявності на особовому рахунку замовника достатньої суми коштів для сплати неустойки, сплата неустойки замовником здійснюється шляхом списання перевізником грошових коштів з особового рахунку замовника в останній календарний день кожного місяця із сум грошових коштів, перерахованих замовником для виконання грошового зобов`язання за договором, та факт списання такої неустойки відображається перевізником в інформаційному повідомленні в особовому рахунку замовника і підтверджується зведеною відомістю. У разі відсутності на особовому рахунку замовника достатньої кількості сум грошових коштів для сплати неустойки, неустойку має бути сплачено замовником не пізніше 10-го числа місяця, наступного за звітним, шляхом внесення грошових коштів на особовий рахунок замовника для виконання грошового зобов`язання за договором.
Умови цього додатку до договору з дня його оприлюднення застосовуються до відносин, які виникли між сторонами за укладеними раніше договорами про надання послуг з додатковими угодами до них про перевезення з узгодженими строками та обсягами у власних вагонах перевізника, за їх наявності (п. 8.1. додатку 1-8).
31.07.2020 ТзОВ «Шерон Груп» направило через АС «Клієнт-УЗ» позивачу за первісним позовом Замовлення на отримання послуги з перевезення вантажу з узгодженими строками та обсягами №37480101/2020-00011 з проханням надати йому щомісячно 400 вагонів-зерновозів строком на 12 місяців з 08.2020 по 07.2021. (том 1, а.с. 45)
03.08.2020 АТ «Українська залізниця» через АС «Клієнт-УЗ» направило Повідомлення про погодження Замовлення на отримання послуги з перевезення вантажу з узгодженими строками та обсягами №УЗ-37480101/2020-00012 (том 1, а.с. 46), згідно з яким:
- початок періоду замовлення (місяць, рік): 08.2020;
- завершення періоду замовлення (місяць, рік): 07.2021;
- кількість місць: 12;
- тип рухомого складу: зерновози;
- щомісячна кількість рухомого складу: 283;
- нормативна кількість діб: 7;
- ставка плати за використання вагону перевізника: 584,00 грн/доба.
За твердженням АТ «Українська залізниця», за період з грудня 2020 року по липень 2021 року ТзОВ «Шерон Груп» не виконано своїх зобов`язань за погодженими обсягами Замовлення №37480101/2020-00011 від 31.07.2020 та Повідомлення про погодження Замовлення №УЗ-37480101/2020-00012 від 03.08.2020, зокрема, ТзОВ «Шерон Груп» у цей період не використало погодженого обсягу замовленої послуги з перевезення вантажу.
На підставі п. 7.2. додатку 1-8 до договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом, позивачем за первісним позовом нараховано неустойку за невиконання умов Замовлення №37480101/2020-00011 від 31.07.2020 та Погодження цього замовлення№УЗ-37480101/2020-00012 від 03.08.2020, за період з грудня 2020 року по липень 2021 року включно на загальну суму 8 614 840,53 грн., про що повідомлено ТзОВ «Шерон Груп» шляхом надсилання зведених відомостей №12 від 31.12.2020, №01 від 31.01.2021, №02 від 28.02.2021, №03 від 31.03.2021, №4 від 30.04.2021, №5 від 31.05.2021, №6 від 30.06.2021, №7 від 31.07.2021, що підтверджується рекомендованим повідомленнями про вручення поштового відправлення АТ «Укрпошта». (том 1, а.с. 41-54)
21.12.2020 ТзОВ «Шерон Груп» направило на адресу АТ «Українська залізниця» повідомлення про припинення додатку 1-8 до договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом «Умови надання послуги перевезення з узгодженими строками та обсягами у власних вагонах перевізника» (том 1, а.с. 201), в якому на підставі п. 12.2. та п. 12.4. договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом, просило вважати припиненою дію додатку 1-8 до цього договору з 31.12.2020 та не застосовувати штрафні санкції, оскільки умовами договору та додатку 1-8 не передбачено нарахування штрафних санкцій внаслідок припинення дії цього правочину.
11.05.2021 позивач за первісним позовом направив на адресу відповідача за первісним позовом претензію-вимогу щодо сплати нарахованої неустойки у зв`язку із невиконанням взятих на себе зобов`язань за Замовленням №37480101/2020-00011 від 31.07.2020 та Погодженням цього замовлення №УЗ-37480101/2020-00012 від 03.08.2020. (том 1, а.с. 81)
06.07.2021 у відповідь на цю претензію-вимогу ТзОВ «Шерон Груп» направило лист (том 1, а.с. 86), в якому повторно повідомило, що 21.12.2020 відповідач за первісним позовом направив на адресу АТ «Українська залізниця» повідомлення про припинення дії додатку 1-8, внаслідок чого дія цього додатку припинилася з 31.12.2020, відповідно позивач за первісним позовом неправомірно нараховує неустойку, починаючи з січня 2021 року, а також просило здійснити перерахунок помилково нарахованої неустойки.
АТ «Українська залізниця» звернулася до суду з первісним позовом про стягнення з ТОВ «Шерон Груп» неустойки у розмірі 8  614 840,53 грн., нарахованої за період з грудня 2020 року по липень 2021 року на підставі п. 7.2. додатку 1-8 до договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом в редакції від 21.07.2020.
Разом із тим, ТОВ «Шерон Груп», не погоджуючись із позовними вимогами АТ «Українська залізниця», звернулося до суду із зустрічною позовною заявою, в якій просить суд заборонити АТ «Українська залізниця» застосовувати до ТОВ «Шерон Груп» штрафні санкції та неустойки, передбачені положеннями пунктів 3.7, 3.15, 4.1.3 та 7.2 додатку 1-8 до договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом від 25.02.2020 за період з 01.01.2021 по 01.08.2021, а також відновити становище, яке існувало до порушення прав ТзОВ «Шерон Груп» шляхом внесення змін до особового рахунку ТзОВ «Шерон Груп» номер 8202126 за договором про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом від 25.02.2020 (повідомлення АТ «Українська залізниця» про укладення договору №99-37480101/2020-01 від 04.03.2020) шляхом скасування нарахування (перерахунок) нарахованої неустойки за нереалізацію погодженого обсягу перевезень з узгодженими строками та обсягами, а саме неустойки за нереалізацію погодженого обсягу перевезень за період з січня 2021 року по липень 2021 року включно.
Частково задовольняючи первісні позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що додаток 1-8 до договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом припинив свою дію з 31.12.2020, відповідно підлягають задоволенню позовні вимоги за первісним позовом в частині стягнення неустойки, нарахованої на підставі п. 7.2. додатку 1-8 до договору, за грудень 2020 року у розмірі 547 792,00 грн.
Оскільки додаток 1-8 до договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом припинив свою дію з  31.12.2020, суд першої інстанції дійшов до висновку про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог.
Однак, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
У відповідності до статті 509 ЦК України, статті 173 ГК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Нормами статті 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі, інші юридичні факти.
Згідно зі статтею 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статей 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно з частиною 1 статті 909 ЦК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
Частиною 5  статті 307 ГК України  передбачено, що умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями встановлюються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.
Загальні норми, якими регулюються відносини суб`єктів господарювання щодо розірвання (припинення) договорів, визначені  главою 53 Цивільного кодексу України. Якщо сторони не можуть дійти згоди щодо розірвання (припинення) договору, вони мають право передати спір на вирішення суду. Під час розірвання (припинення) або зміни договору у такий спосіб потрібно обов`язково дотримуватися вимог, передбачених ст.  651,  652 ЦК України,  статті 188 ГК України.
За загальним правилом (ст. 188 ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
В даному випадку, між сторонами договір укладено в порядку ст. 634 ЦК України, тобто, шляхом приєднання позивача до договору перевезення, в редакції відповідача, опублікованій на офіційному веб-сайті.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач 1 ініціював процедуру приєднання до договору, а позивач за первісним позовом таке приєднання підтвердив, у зв`язку з чим колегія суддів відхиляє доводи відповідача за первісним позовом про неналежність та неукладеність договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом. 
Більше того, сам відповідач за первісним позовом своїми діями та поясненнями, викладеними, зокрема, у зустрічному позові, визнає укладення з позивачем за первісним позовом даного договору.
Також є необґрунтованим посилання відповідача за первісним позовом на нікчемність договору в силу ч. 2, 6 ст. 633 ЦК України, оскільки у даному випадку правовідносини регулюються ч. 1 ст. 634 ЦК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
Таким чином, головна особливість договору приєднання полягає у встановленні умов договору однією стороною шляхом розроблення нею формуляра або іншої стандартної форми і в неможливості другої сторони запропонувати свої умови договору.
А тому, оскільки матеріалами справи підтверджується волевиявлення відповідача за первісним позовом про приєднання до умов договору перевезення, в редакції відповідача, опублікованій на офіційному веб-сайті, а тому доводи відповідача за первісним позовом, що оскільки ним не підписувався даний договір та додатки до нього, а тому він не набрав чинності відповідно до ч. 2 ст. 631, п. 1 ст. 638 ЦК України колегією суддів відхиляються як необґрунтовані.
Частиною 2 статті 634 ЦК України встановлено, що договір приєднання може бути змінений або розірваний на вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов`язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. Сторона, яка приєдналася, має довести, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору).
Згідно із частиною 3 статті 634 ЦК України, якщо вимога про зміну або розірвання договору пред`явлена стороною, яка приєдналася до нього у зв`язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, сторона, що надала договір для приєднання, може відмовити у задоволенні цих вимог, якщо доведе, що сторона, яка приєдналася, знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.
За загальним правилом, визначеним у частині 1 статті 651 ЦК України, положення якої кореспондують  ст.188 ГК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Отже, наведеними нормами  статті 634 ЦК України  встановлений особливий порядок зміни або розірвання   договору приєднання за ініціативною сторони, яка приєдналась до договору.
Сторона, яка приєдналася, наділяється правом вимагати зміни або розірвання договору приєднання, у випадку: 1) якщо внаслідок укладення договору вона позбавляється прав, які звичайно мала; 2) якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов`язання; 3) якщо в договорі містяться інші умови, що є явно обтяжливими для сторони, яка приєдналася.
Зазначені вимоги можуть бути задоволені у випадку, якщо сторона, яка приєдналася, доведе, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б таких обтяжливих для себе умов, якби могла приймати участь у визначенні умов договору.
Водночас право на розірвання договорів приєднання суттєво обмежене частиною 3 статті 634 ЦК України, відносно тих осіб, які приєдналися до договору приєднання у зв`язку із здійсненням ними підприємницької діяльності. Особа, що здійснює підприємницьку діяльність і приєдналась до договору укладеного в порядку статті 634 ЦК України, може розірвати такий договір з підстав, передбачених ч. 2 статті 634 ЦК України, лише за умови, якщо вона не знала і не могла знати, на яких умовах вона до нього приєднується.
Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.12.2021 у справі № 910/6058/21, від 17.02.2022 у справі № 910/19522/20, від 01.08.2022 у справі № 910/16784/20 у схожих правовідносинах.
Додатком 1-8 «Умови надання послуги перевезення з узгодженими строками та обсягами у власних вагонах Перевізника» до договору, а саме п. 2.1 передбачено, що перевізник надає замовнику послуги з перевезення з узгодженими строками та обсягами у власних вагонах перевізника (узгоджена щомісячна кількість вагонів визначеного роду рухомого складу протягом узгодженого Сторонами строку надання послуги), надалі в цьому додатку до договору - послуга. Замовник здійснює оплату такої послуги відповідно до умов цього додатку до договору.
У п. 2.2 Додатку 1-8 до договору сторони домовились, що у випадку надання такої послуги, до відповідних відносин застосовуватимуться спеціальні умови цього додатку до договору, які матимуть пріоритет над умовами договору. Умови договору, не визначені цим додатком до договору, застосовуватимуться в частині, що не суперечить цьому додатку до договору.
Як вбачається з матеріалів справи,  в порядку положень вказаного Додатку 1-8 відповідач за первісним позовом 31.07.2020 здійснив замовлення на отримання вказаної вище послуги з перевезення вантажу з узгодженими строками та обсягами, яке було погоджено позивачем за первісним позовом 03.08.2020.
Враховуючи викладене, відповідач за первісним на основі вільного волевиявлення та за власним вибором замовив у позивача за первісним позовом послуги з надання власних вагонів перевізника для перевезення з такими строками та обсягами: 
- початок періоду замовлення (місяць, рік): 08.2020;
- завершення періоду замовлення (місяць, рік): 07.2021;
- кількість місць: 12;
- тип рухомого складу: зерновози;
- щомісячна кількість рухомого складу: 283;
- нормативна кількість діб: 7;
- ставка плати за використання вагону перевізника: 584,00 грн/доба.
З цих підстав є необґрунтованими доводи відповідача за первісним позовом про не вчинення даного замовлення, як правочину. Крім того, позивачем не доведено належними та допустимими доказами (а саме судовим рішенням) недійсності як договору перевезення, так і додатку 1-8 до договору, тоді як в розумінні ст. 204 ЦК України дійсність правочину презюмується.
Зі змісту надісланого на адресу позивача за первісним позовом повідомлення про припинення дії договору та наданих доказів і пояснень вбачається, що на момент подання відповідачем за первісним позовом замовлення у відповідності до додатку 1-8 обрана ним ставка (584 грн/доба) була економічно вигідна, однак у подальшому відповідач знизив загальну ставку на перевезення для замовників, які не обирали послугу за додатком 1-8, у зв`язку із чим позивач вирішив відмовитись від послуг за додатком 1-8,    повідомивши про припинення його дії.
Пунктом 12.2 Договору встановлено, що договір або його окремі умови щодо певних послуг припиняються: за згодою Сторін; за ініціативи однієї з Сторін. Ініціатива Перевізника про припинення Договору має бути мотивованою; з підстав, визначених законодавством.
Дію додаткових умов до Договору може бути припинено в односторонньому порядку шляхом направлення однією Стороною іншій Стороні повідомлення про їх припинення. У такому випадку дія відповідного додатку вважається припиненою через 10 днів з дня направлення відповідного інформаційного повідомлення Стороною, що ініціювала припинення. (п. 12.4. Договору).
У той же час, пунктом 13.1 Договору, який не було враховано судом першої інстанції, визначено, що у випадку, якщо додатками до Договору визначені умови інші, ніж в основному тексті Договору, такі умови додатків мають переважну силу на умовами основного тексту Договору.
Пунктом 2.2. додатку 1-8 встановлено, що у випадку надання послуги (відповідно до додатку 1-8), до відповідних відносин застосовуватимуться спеціальні умови цього додатку до договору, які матимуть пріоритет над умовами договору. Умови договору, не визначені цим додатком до договору, застосовуватимуться в частині, що не суперечить цьому додатку до договору.
Пунктом 4.1.3 додатку 1-8 до Договору встановлено, що замовник має право відмовитись від погодженого замовлення (скасувати замовлення), повідомивши про таке перевізника шляхом направлення йому повідомлення про скасування замовлення (за формою відповідно до додатку 2-15 до договору) не пізніше ніж за три робочих дні до дати скасування замовлення.
Згідно п. 3.7. додатку 1-8 про відмову від погодженого замовлення (якщо замовлення погоджено повністю) замовник направляє перевізнику повідомлення за формою відповідно до додатку 2-15 до договору) не пізніше ніж за три робочих дні до дати скасування та сплачує неустойку, визначену розділом 7 цього додатку до договору за весь невиконаний строк та обсяг перевезень, зазначений в погодженому замовленні.
Оцінивши умови пунктів 3.7, 4.1.3 додатку 1-8 до Договору, які відповідно до пункту 13.1 Договору мають переважну силу на умовами основного тексту Договору, колегія суддів зазначає, що додатком 1-8 не передбачено право на припинення додатку до договору в цілому, а передбачено лише право на відмову від погодженого замовлення.
В той же час, дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановила, що відповідачем за первісним позовом не були вчинені передбачені вказаним додатком дії, а у повідомленні про припинення дії додатку 1-8 відповідач за первісним позовом посилався на зміну відповідачем умов договору в частині встановлення нових (зменшених) тарифів базової ставки плати за користування вагонами залізниці, що не є підставами, визначеними договором, для припинення окремих (додаткових) умов договору, зокрема, щодо здійсненого відповідачем замовлення вагонів.
Відповідно до п. 9.4 Договору у разі, якщо замовник не згоден з внесеними перевізником змінами, він має право ініціювати внесення змін до договору в порядку, передбаченому п. 9.3 договору, або з власної ініціативи припинити дію договору у відносинах з ним. Замовлення та /або отримання послуг та/або їх оплата за договором засвідчує повну згоду замовника з договором та змінами до нього.
Однак, матеріали справи не містять доказів того, що позивач відповідно до пунктів 9.3, 9.4 договору ініціював внесення змін (доповнень) чи пропозицій до договору в частині додатку 1-8 (зокрема, зміни тарифів).
Згідно з ч. 1 ст. 96 Цивільного кодексу України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями.
Відповідно до ст. 42, 44 Господарського кодексу України  підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі, зокрема самостійного формування підприємцем програми діяльності, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
Суб`єкти господарювання укладають договори на різних, погоджених між ними умовах. Суб`єкти господарської діяльності здійснюють господарську діяльність на власний ризик, самостійно обирають способи поведінки з контрагентами, способи проведення та оформлення господарських операцій тощо.
Суд звертає увагу, що однією з основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
У разі здійснення підприємницької діяльності особа (у даному випадку, позивач) має усвідомлювати, що господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення чи утримання від таких дій (аналогічна правова позиція викладена у пункті 6.42 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/15484/17).
А тому, оскільки відповідачем за первісним позовом не виконано умов, передбачених пунктом 4.1.3. додатку 1-8 до договору, не надіслано позивачу за первісним позовом повідомлення про скасування замовлення (за формою відповідно до додатку 2-15 до договору), колегія суддів дійшла до висновку про відсутність обставин, які б підтверджували припинення дії погодженого замовлення відповідно до додатку 1-8 з 31.12.2020 в порядку ст. 651 ЦК України, що було помилково встановлено судом першої інстанції.
Крім того, у даному контексті колегією суддів враховано, що у провадженні Господарського суду міста Києва перебувала справа № 910/5493/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шерон Груп" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" про:
- розірвання додатку № 1-8 до договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом від 25.02.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Шерон Груп" та Акціонерним товариством "Українська залізниця", якому присвоєно номер 8202126 (повідомлення Акціонерного товариства "Українська залізниця" про укладення договору № 99-37480101/2020-01 від 04.03.2020 року), з 31.12.2020 року;
- визнання недійсним з моменту укладення пункт 3.7. додатку № 1-8 до договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом від 25.02.2020
Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.08.2021 у справі № 910/5493/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2021, у задоволені позову відмовлено.
Суди, зокрема, встановили, що позивач на основі вільного волевиявлення та за власним вибором замовив у відповідача послуги з надання власних вагонів перевізника для перевезення з такими строками та обсягами: початок періоду замовлення: 08.2020; завершення періоду замовлення: 07.2021; кількість місяців: 12; тип рухомого складу: зерновози; щомісячна кількість рухомого складу: 283; нормативна кількість діб: 7; ставка плати за використання вагону перевізника: 584,00 грн.
Будь-яких доказів того, що позивач ініціював внесення змін (доповнень) чи пропозицій до договору в частині Додатку 1-8 відповідно до пунктів 9.3, 9.4 договору матеріали справи не містять.
Таким чином, що позивач був обізнаний з тим, на яких умовах він приєднався до договору, в тому числі й до Додатку 1-8, вільно погодився на такі умови, внесення змін до Договору не ініціював, хоча мав на це право.
Позивачу, з огляду на згоду з умовами договору, було відомо про можливість односторонньої зміни позивачем ставок плати, коефіцієнтів та інші умов платежів, що і відбулося у даному випадку правомірно шляхом зміни відповідачем ставок плати за використання власних вагонів перевізника (Спд) в бік зменшення, починаючи з 04.09.2020.
Крім того, суди не знайшли підстав для визнання недійсним з моменту укладення пункт 3.7. додатку № 1-8 до договору.
Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (частина 4 статті 75 ГПК України).
Преюдиційні факти - це факти, встановлені рішенням чи вироком суду, що набрали законної сили. Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і означається його суб`єктивними і об`єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у розгляді справи, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішенням у такій справі правовідносини. Преюдиційні обставини є обов`язковими для суду, який розглядає справу навіть у тому випадку, коли він вважає, що вони встановлені неправильно. Таким чином, законодавець намагається забезпечити єдність судової практики та запобігти появі протилежних за змістом судових рішень.
Колегія суддів відзначає, що одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (див. справу «Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania).
Таким чином в межах справи № 910/5493/21 досліджувалось обставини можливості розірвання додатку 1-8 до договору та було встановлено відсутність підстав для розірвання додатку 1-8 в судовому порядку.
Отже, є необґрунтованими висновки суду першої інстанції та доводи відповідача за первісним позовом, що додаток 1-8 припинив свою дію з 31.12.2020, з огляду на встановленні вище обставини, а саме не вчинення відповідачем за первісним позовом дій відповідно до умов договору (з урахуванням умов додатку 1-8) для припинення погодженого замовлення згідно додатку 1-8.
Таким чином, з урахуванням викладеного вище, за відсутності підстав для припинення наданих на підставі додатку 1-8 замовлених послуг, є необґрунтованими та підлягають залишенню без задоволення зустрічні позовні вимоги про:
заборону АТ «Українська залізниця» застосовувати до ТзОВ «Шерон Груп» штрафні санкції та неустойки, передбачені положеннями пунктів 3.7, 3.15, 4.1.3 та 7.2 додатку 1-8 до договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом від 25.02.2020, укладеного 04.03.2020, якому присвоєно номер 8202126 (повідомлення АТ «Українська залізниця» про укладення договору №99-37480101/2020-01 від 04.03.2020) за період з 01.01.2021 по 01.08.2021;
- відновлення становища, яке існувало до порушення прав ТзОВ «Шерон Груп» шляхом внесення змін до особового рахунку ТзОВ «Шерон Груп» номер 8202126 за договором про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом від 25.02.2020 (повідомлення АТ «Українська залізниця» про укладення договору №99-37480101/2020-01 від 04.03.2020) шляхом скасування нарахування (перерахунок) нарахованої неустойки за нереалізацію погодженого обсягу перевезень з узгодженими строками та обсягами, а саме неустойки за нереалізацію погодженого обсягу перевезень за січень 2021 року в розмірі 1  156 904 грн (зведена відомість №1 від 31.01.2021), за лютий 2021 року в розмірі 1  156 904 грн (зведена відомість №2 від 28.02.2021), за березень 2021 року в розмірі 1 156 904,00 грн (зведена відомість №3 від 31.03.2021), за квітень 2021 року в розмірі 4  627 616,00 грн (зведена відомість №4 від 30.04.2021), за травень 2021 року в розмірі 1  156 904,00 грн (зведена відомість №5 від 31.05.2021), за травень 2021 року в розмірі 1  156 904,00 грн (зведена відомість №6 від 30.06.2021), за липень 2021 року в розмірі 1  156 904,00 грн (зведена відомість №7 від 31.07.2021), всього на суму 11  569 040,00 грн.
Стосовно первісних позовних вимог про стягнення 8  614 840,53 грн. неустойки колегія суддів зазначає наступне.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України  встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки. 
Згідно з приписами ст. 216 - 218 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій. Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Господарські санкції застосовуються в установленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України).
Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно з ст. 920 Цивільного кодексу України  у разі порушення зобов`язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).
Так, у відповідності до п. 7.2. додатку 1-8 до договору замовник, у разі невиконання погодженого замовлення в цілому або у випадку навантаження і відправки даних перевізником під навантаження вагонів у кількості меншій ніж визначено в погодженому замовленні щомісячно, сплачує неустойку в розмірі, який розраховується за формулою: Пн  = Спл1  * Кнорм  * Кваг3, де Пн  - сума неустойки за невиконання умов додаткової угоди та/або замовлення; Спл1  - ставка плати за використання вагонів АТ «Укрзалізниця» при перевезенні вантажів з узгодженими строками та обсягами, відповідно до погодженого замовлення; Кнорм - показник, який визначається перевізником та публікується в оголошенні; Кваг3  - кількість вагонів, що недовантажені замовником.
Колегія суддів, перевіривши здійснений позивачем за первісним позовом розрахунок неустойки за період з грудня 2020 по липень 2021, погоджується з ним та вважає його вірним, у зв`язку з чим з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним підлягає стягненню 8  614 840,53 грн. неустойки.
Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне  застосування  судом першої інстанції норм матеріального права.
За таких обставин, апеляційна скарга акціонерного товариства "Українська залізниця" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2021 року у справі № 910/10719/21 - скасуванню в частині вирішення первісних позовних вимог шляхом прийняття нового про повне задоволення первісних позовних вимог.
В той же час, апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Шерон Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2021 року у справі № 910/10719/21 в межах доводів та вимог задоволенню не підлягає, однак оскаржуване рішення підлягає зміні в мотивувальній частині стосовно підстав для відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог.
Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги позивача за первісним позовом покладаються на відповідача за первісним позовом, а за подачу зустрічного позову та апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Шерон Груп" - на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України суд,-
П О С Т А Н О В И В :
1. Апеляційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення господарського суду міста Києва від 20.12.2021 року у справі № 910/10719/21 задовольнити.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 20.12.2021 року у справі № 910/10719/21 в частині первісних позовних вимог скасувати, ухваливши нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Шерон Груп» (03186, місто Київ, бульвар Чоколовський, будинок 19А, поверх 3, офіс 3; ідентифікаційний код 37480101) на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, місто Київ, вулиця Єжи Гедройця, будинок 5; ідентифікаційний код 40075815) неустойку у розмірі 8  614 840,53 грн. та 129  222,61 грн. судового збору за подачу позову.
4. Рішення господарського суду міста Києва від 20.12.2021 року у справі № 910/10719/21 в частині зустрічних позовних вимог змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови. Резолютивну частину рішення господарського суду міста Києва від 20.12.2021 року у справі № 910/10719/21 в частині зустрічних позовних вимог залишити без змін.
5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Шерон Груп» (03186, місто Київ, бульвар Чоколовський, будинок 19А, поверх 3, офіс 3; ідентифікаційний код 37480101) на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, місто Київ, вулиця Єжи Гедройця, будинок 5; ідентифікаційний код 40075815) 193  833,91 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.
6. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.
7. Матеріали справи №910/10719/21 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 07.12.2022

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                М.А. Барсук

                                                                                Є.Ю. Пономаренко