ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 листопада2022 року
м. Київ
 
справа № 754/17643/21
провадження № 51-2206км22  
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_2,
суддів                        ОСОБА_3, ОСОБА_4,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_5,
прокурора                                                   ОСОБА_6,
 
розглянув касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7  на ухвалу Київського апеляційного суду від 16 червня 2022 року у кримінальному провадженні  стосовно 
 
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 рокуОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. 
 
Відповідно до статей 71, 72 КК за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_1 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 18 червня 2018 року й остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 5 днів.
 
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
 
Згідно з цим вироком ОСОБА_1 26 жовтня 2021 року в не встановлений досудовим розслідуванням та судом час, перебуваючи на вул. Шолом-Алейхема, 3 в м. Києві, придбав у не встановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, наркотичний засіб - метадон (фенадон) масою 0,154 г, поклав його до нагрудної кишені футболки, у яку був одягнений, і таким чином почав незаконно зберігати при собі без мети збуту.
 
Цього ж дня приблизно о 15:40 ОСОБА_1 , перебуваючи неподалік будинку № 11-Б по вул. Мілютенка в м. Києві був зупинений працівниками поліції і добровільно видав  з нагрудної кишені футболки, в яку був одягнений, блістер із таблетками білого кольору в кількості (семи) штук зі вмістом метадону (фенадону), що є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
 
Київський апеляційний суд ухвалою від 16 червня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.
 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу  
 
У касаційній скарзі представник публічного обвинувачення не погоджується з  рішенням суду апеляційної інстанції, просить його скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
 
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, представник публічного обвинувачення вважає, що апеляційний суд, розглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишив поза увагою обставини, які суттєво, на його думку, впливають на призначене покарання, що є занадто м`яким внаслідок застосування до засудженого інституту звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК.
 
Зокрема, суд апеляційної інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_1 був раніше засуджений за аналогічний злочин до покарання у виді штрафу, який  він не сплатив, що стало підставою для заміни вказаного покарання на інше - у виді громадських робіт, однак його він не виконав і знову вчинив злочин. Крім цього, суд належно не врахував, що засуджений офіційно не працевлаштований, перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом КМНКЛ «Соціотерапія» з діагнозом «розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин, синдром залежності» і посередньо характеризується за місцем проживання.
 
На переконання прокурора, звільнення ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК не буде сприяти його виправленню та попередженню вчинення ним нових злочинів. 
 
У доповненнях до касаційної скарги прокурор наголошує на тому, що остаточне покарання ОСОБА_1 необґрунтовано безпідставно призначено за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, оскільки, на його думку, за вказаною нормою може бути остаточно визначено покарання лише за сукупністю вироків, натомість суд частково приєднав покарання визначене не попереднім вироком, а замінене на підставі ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 24 січня 2020 року.      
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні частково підтримала доводи касаційної скарги представника публічного обвинувачення вважала, що доводи прокурора про безпідставне застосування щодо ОСОБА_1 приписів ст. 75 КК є обґрунтованими.
 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши доводи касаційної скарги і вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що касаційна скарга представника публічного обвинувачення задоволенню не підлягає, а судові рішення підлягають зміні згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу           (далі - КПК)  з огляду на таке.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Висновки судів попередніх інстанцій стосовно винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, за обставин, установлених у вироку місцевого суду, в касаційній скарзі не оспорюються.
 
У ході перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 18 червня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50  неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
 
Далі Голосіївський районний суд м. Києва ухвалою від 24 січня 2020 року задовольнив подання Голосіївського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області та замінив ОСОБА_1 покарання у виді несплаченої суми штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, призначене вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 18 червня 2018 року, покаранням у виді громадських робіт на строк 50 годин.
 
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 рокуОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку і засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. Остаточне покарання ОСОБА_1 визначено за сукупністю вироків на підставі статей 71, 72 КК шляхом часткового приєднання до цього вироку невідбутої частини покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 18 червня 2018 року, а саме у виді обмеження волі на строк 1 рік 5 днів. 
 
Згідно зі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
 
Щодо засудження ОСОБА_1 із застосуванням положень статей 71, 72 КК та з приводу доводів прокурора про необґрунтоване призначення ОСОБА_1 остаточного за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК з мотивів викладених у скарзі колегія суддів дійшла до таких висновків.      
 
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
 
Стаття 72 КК передбачає правила складання покарань різних видів.
 
За правилами статей 71, 72 КК при складанні покарань за сукупністю вироків повністю або частково приєднується чи виконується самостійно саме невідбуте покарання і яке засуджена особа повинна відбувати.
 
У судовій практиці розглядалося питання про можливість застосування на час постановлення судового рішення положень ст. 71 КК за наявності підстав для звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та зупинення строку давності його виконання, коли особа ухиляється від відбування покарання, якщо за такі дії передбачена кримінальна відповідальність ст. 389 КК (зокрема, ухилення від сплати штрафу,  відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт)   
Наприклад, Верховний Суд України у постанові від 24 грудня 2015 року (справа № 5-324кс15) вказав на таке.
 
Статтею 80 КК передбачено, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано зокрема у строк 2 роки в разі засудження до покарання, менш суворого, ніж обмеження волі. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 ч. 1 цієї статті, подвоюються. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 та 3 цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
 
Указана стаття кримінального закону передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.
 
Правова природа цього виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе, це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, що виконують покарання.
 
Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.
 
Крім того, ч. 3 ст. 80 КК передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1-3 ч. 1 цієї статті, подвоюються.
 
У частині ч. 4 ст. 80 КК також передбачено положення про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 та 3 цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.
 
Указані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише в тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.
 
За таких обставин застосування ст. 80 КК передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.
 
Однак ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання щодо  вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід установлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.
 
Зокрема, редакція ч. 3 ст. 80 КК певним чином співвідноситься зі статтями 389 та 390 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у ч. 3 ст. 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу одного із злочинів, передбачених зазначеними статтями Особливої частини КК. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання під час застосування ч. 3 ст.80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить ч. 1 ст. 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.
 
Колегія суддів погоджується с такими висновками і вважає, що лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк або невідбуття громадських робіт самі по собі не свідчать про ухилення його від відбування таких покарань.
 
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_1 був засуджений вироком Голосіївського районного суду від 18 червня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу, яке потім було замінено ухвалою цього ж суду на покарання у виді громадських робіт. Вирок місцевого суду набрав законної сили 20 липня 2018 року. Тобто 20 липня 2020 року закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Голосіївського районного суду від 18 червня 2018 року.   
 
Водночас Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК не притягувався, матеріали кримінального провадження не містять даних про його ухилення від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, а тому відсутні підстави для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч. 3 ст. 80 КК. Крім цього, установлених судами попередніх інстанцій обставин кримінального правопорушення видно, що ОСОБА_1 вчинив кримінальний проступок 26 жовтня 2021 року, що також не дає підстав для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч. 4 ст. 80 КК.
 
Однак суди попередніх інстанцій у цьому кримінальному провадженні не врахували, що на час ухвалення нового вироку 23 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_1 у нього закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Голосіївського районного суду від 18 червня 2018 року, а тому призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК є необґрунтованим, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
 
Враховуючи викладене, колегія суддів уважає за можливе в порядку ч. 2 ст. 433 КК виключити з вироку Деснянського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року та ухвали Київського апеляційного суду від 16 червня 2022 року посилання на застосування ст. 71 КК під час визначення ОСОБА_1 остаточного покарання за сукупністю вироків.  Оскільки Суд установив необґрунтоване призначення покарання ОСОБА_1 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, виключенню також підлягає посилання в судових рішеннях на застосування положень ст. 72 цього Кодексу.  Доводи скарги прокурора не впливають на такий висновок.
 
Доводи касаційної скарги прокурора про те, що призначене ОСОБА_1 покарання є занадто м`яким внаслідок безпідставного застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком відповідно до ст. 75 КК колегія суддів вважає не обґрунтованими з огляду на таке.
 
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Відповідно до вимог ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
Так, призначаючи ОСОБА_1 покарання, місцевий суд, з яким обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції, дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є проступком, дані про його особу (на обліку у психіатра не перебуває, згідно з довідкою КМНКЛ «Соціотерапія» від 04 листопада 2021 року № 453640 перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з 11 липня 2005 року з діагнозом «розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин, синдром залежності), його характеристику за місцем проживання. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.
 
Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд, зокрема, послався на ставлення останнього до вчиненого, який щиро розкаювався у скоєному, дані про його особу  в сукупності, характер і тяжкість вчиненого ним кримінального проступку.
 
Суд апеляційної інстанції з дотриманням положень статей 404, 405 КПК розглянув подану апеляційну скаргу прокурора, зокрема в частині безпідставного застосування до ОСОБА_1 інституту звільнення від кримінальної відповідальності, і дійшов висновку, що вирок місцевого суду відповідає вимогам кримінального процесуального і кримінального законів, навів в ухвалі мотиви такого рішення, з якими погоджується також і колегія суддів касаційного суду.
 
На обґрунтування таких своїх висновків апеляційний суд додатково зазначив, що зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищевказаних фактів і даних про особу ОСОБА_1 його звільнення від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним у майбутньому нових кримінальних правопорушень.
 
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що застосування до ОСОБА_1 інституту звільнення від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК відповідає принципу індивідуалізації, співмірності та є достатнім і необхідним для виправлення засудженого й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в цій частині є непереконливими.
 
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442КПК, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8  на ухвалу Київського апеляційного суду від 16 червня 2022 року залишити без задоволення.
 
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року  та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 червня 2022 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 змінити.
 
Виключити із судових рішень посилання на застосування статей 71, 72 КК при визначенні остаточного ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та відповідно до ст. 75 КК звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
 
В іншій частині судові рішення у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_2                                           ОСОБА_3                                  ОСОБА_4