ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року	Львів	Справа № 380/1418/22 пров. № А/857/13625/22	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:                                        Затолочного В.С.,
суддів:                                                  Большакової О.О., Мікули О.І.,
з участю секретаря судового засідання          Єршової Ю.С.
представника позивача                              Ковалевської Т.С,
представника відповідача                              Кіндратіва С.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД»» на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року у справі № 380/1418/22 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД»» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові про визнання протиправними та скасування припису та постанови (рішення суду першої інстанції ухвалене суддею Сподарик Н.І. в м. Львові Львівської області 23.08.2022 року о 14:52 год., повний текст складено 29.08.2022), -
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД» (далі – ТзОВ «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД», Товариство, позивач) звернулося з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові (далі – Інспекції ДАБК, відповідач) в якому просить:
- визнати протиправним припис Інспекції ДАБК від 09.12.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;
- визнати протиправною постанову Інспекції ДАБК від 21.11.2021 № 110-м про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;
- скасувати припис Інспекції ДАБК від 09.12.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;
- скасувати постанову від 21.11.2021 № 110-м Інспекції ДАБК про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Дане судове рішення оскаржив позивач, який вважає, що воно прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
У доводах апеляційної скарги посилається на те, що відповідачем істотно порушено порядок призначення та проведення перевірки містобудівного законодавства. Зокрема, перевірку проведено на підставі заяви, яка не містила інформації про порушення позивачем законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме звернення не було предметом розгляду відповідної комісії. Позивача було притягнуто до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яке мало місце з перевищенням визначеного законодавством присічного трирічного строку. Висновки відповідача за результатами перевірки щодо невідповідності проекту будівництва законодавству та містобудівним умовам та обмеженням є хибними, тому що вид будівництва, можливість черговості такого будівництва узгоджуються із законодавчими приписами. Проектна документація неодноразово перевірялася іншими суб`єктами містобудування і відхилень чи порушень від таких законодавчих приписів виявлено не було. Апелянт також звертає увагу на порушення процедури притягнення до відповідальності позивача, який внаслідок такого порушення був позбавлений можливості взяти участь у розгляді справи.
Відповідач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
В судовому засіданні представник апелянта наполягала на задоволенні апеляційної скарги, представник відповідача проти задоволення такої заперечував.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши та обговоривши матеріали справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що 24.11.2021 заступник Львівського міського голови з містобудування Любомир Зубач за вих. № 4-24-45837 звернувся до начальника Інспекції ДАБК Тараса Павлишина з листом, в якому просив перевірити об`єкт будівництва «Реконструкція з розширенням будівлі матеріального складу-навісу під літерою «Б-1» та будівлі виробничого корпусу на вул. В. Липинського, 54 - вул. Городницькій, 47 за рахунок добудови та надбудови під виробничо-складську будівлю з адміністративними приміщеннями, даховою котельнею, трансформаторною підстанцією та будівництва газорозподільного пункту (1-ша черга будівництва)» (далі – також об`єкт будівництва) в частині дотримання містобудівних умов та обмежень, а також звернути увагу на гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд.
26.11.2021 начальником Інспекції ДАБК відповідно до статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі – Закон № 3038-VI), статті 7 Закону України від 5 квітня 2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі – Закон № 877-V), пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 533 (далі – Порядок № 533), та звернення заступника міського голови з містобудування Зубача Л.Л. видано наказ «Про проведення позапланової перевірки» (далі Наказ про перевірку), згідно з яким підлягає позаплановій перевірці об`єкт будівництва. Предмет перевірки - дотримання суб`єктами містобудування, зокрема, проектною організацією ТзОВ «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД», вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
На підставі Наказу про перевірку 26.11.2021 начальником Інспекції ДАБК видано Направлення для проведення позапланового заходу № 749-пп.
За результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складено Акт від 09.12.2021 № 749-пп (далі Акт перевірки), в якому зафіксовано, серед іншого, порушення ТзОВ «Інститут проектування «КОМФОРТБУД» абзацу другого частини першої статті 26 Закону України від 20 травня 1999 року № 687-XIV «Про архітектурну діяльність» (далі – Закон № 687-XIV), пунктів 8 та 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 (далі – Порядок № 45), абзацу другого статті 5 Закону України від 16 листопада 1992 року № 2780-ХІІ «Про основи містобудування» (далі – Закон № 2780-ХІІ), частини другої статті 26 та абзацу першого частини першої статті 31 Закону № 3038-VI. Дані порушення полягають в тому, що проектна документація на об`єкт розроблена генеральним проектувальником ТзОВ «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД», зокрема головним інженером проекту ОСОБА_1 , та передана замовнику будівництва Товариству з обмеженою відповідальністю фірма «Юнітек» з порушенням вихідних даних на проектування, а саме містобудівних умов та обмежень, затверджених рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 19.01.2018 № 70, та технічних умов.
Так, містобудівні умови та обмеження було видано замовнику будівництва на проектування об`єкту будівництва для проектування однієї виробничо-складської будівлі (яка буде збудована шляхом реконструкції двох існуючих споруд) та будівництва газорозподільного пункту. В той же час, проектна документація (стадія П) розроблена на відокремлену частину будівлі (яку в супереч вимогам ДБН назвали 1 чергою),  а не на будівлю в цілому. Назва об`єкту будівництва за проектною документацією має відповідати завданню на проектування та не змінюватися на всіх стадіях проектування. Стадія ТЕО (техніко-економічне обґрунтування) розроблена на об`єкт в цілому, а в стадії П (проект) змінено назву об`єкту будівництва та розроблено тільки на відокремлену частину будівлі (названу 1-шою чергою), що відображається в виданих експертних звітах від 27.07.2018р. № 14-1674-18 (щодо схвалення техніко-економічного обґрунтування (ТЕО) для подальшого проектування) та від 18.09.2018р. № 14-1905-18 (щодо розгляду проектної документації за проектом (П)). Фактично передана замовнику проектна документація не містить жодних ознак реконструкції, а відображає «нове будівництво». Жодна перебудова введеного в експлуатацію об`єкту проектом не передбачена.
09.12.2021 головним спеціалістом відділу інспекційної роботи Інспекції ДАБК Козаком А.В. складено Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ТзОВ «Інститут Проектування «Комфортбуд» (далі – Протокол про проавопорушення), в якому відображені порушення, що зазначені в Акті перевірки. В протоколі зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 14.30 год 21 грудня 2021 року.
В той же день другий примірник протоколу отримав представник позивача.
21.12.2021 начальником Інспекції ДАБК Павлишиним Т.І. винесено постанову № 110-м про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі – Постанова про накладення штрафу), відповідно до якої позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 частини першої статті 2 Закону від 14 жовтня 1994 року № 208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі – Закон № 208/94-ВР) та накладено стягнення у вигляді штрафу в сумі 223290 грн.
Також 09.12.2021 головним інспектором відділу інспекційної роботи Інспекції ДАБК Козаком А.В. винесено Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (далі – Припис).
Відповідно до Припису, копія якого 09.12.2021 вручена представнику позивача, в термін один місяць після отримання даного припису ТзОВ «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД» зобов`язаний усунути зазначені в Акті перевірки порушення шляхом приведення проектної документації на об`єкт будівництва у відповідність до вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Оцінюючи спірні правовідносини що виникли між сторонами, апеляційний суд виходить з наступних міркувань.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Дана норма Основного закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Основними законодавчими актами у національному законодавстві, які врегульовують правовідносини у цій сфері, є Закон № 3038-VI, Закон № 687-XIV, Закон № 877-V, а також прийняті на їх виконання підзаконні нормативно-правові акти, зокрема Порядок № 553.
Статтею 3 Закону № 877-V визначені основні принципи державного нагляду (контролю). Серед них, зокрема, є гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; об`єктивність та неупередженість здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимість проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; невтручання органу державного нагляду (контролю) у діяльність суб`єкта господарювання, якщо вона здійснюється в межах закону; презумпція правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).
Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є:
1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;
6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Проведення позапланових перевірок з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється.
Порядок № 533, затверджений на виконання зазначеної норми, визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Пунктом 7 Порядку № 553 передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є:
-          подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
-          необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
-          виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
-          перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
-          вимога головного інспектора будівельного нагляду ДІАМ про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;
-          звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
-          вимога правоохоронних органів щодо проведення перевірки, складена на підставі ухвали слідчого судді.
Під час проведення позапланової перевірки підлягають контролю виключно питання, які стали підставою для проведення такої перевірки.
Системний аналіз наведених правових норм дає суду підстави для висновку про те, що у відповідача відсутні повноваження під час проведення перевірки досліджувати питання, які не охоплюються предметом перевірки, визначеним у наказі та у направленні на проведення заходу державного нагляду, відтак перевірка будь-яких інших відомостей перебуває поза межами даної перевірки.
Отже нормами Закону № 3038-VI та Порядку № 553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.
Зазначене відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 26.02.2020 року у справі № 826/7847/17.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів зазначає про те, що законодавцем встановлено вичерпний перелік підстав для проведення позапланової перевірки, однією з яких є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Крім того, виданий на законній підставі наказ про проведення позапланового заходу та направлення на його проведення має містити чіткий перелік питань, які підлягають перевірці.
Зазначені вище законодавчі приписи встановлюють чіткі запобіжники для запобігання свавільним діям суб`єктів владних повноважень і лише їх (законодавчих приписів) безумовне дотримання унеможливлює будь-яке порушення охоронюваних законом прав та інтересів суб`єктів містобудівної діяльності.
З огляду на предмет спору та його обґрунтування, викладені в позовній заяві, а також в доводах апеляційної скарги, апеляційний суд повинен надати правову оцінку тому, чи були законодавчо визначені підстави для проведення позапланової перевірки дотримання позивачем вимог містобудівного законодавства і чи дотриманий був порядок призначення та проведення такого позапланового заходу.
З матеріалів справи вбачається, що підставою для видачі Наказу про перевірку є звернення заступника міського голови з містобудування Зубача Л.Л. від 24.11.2021 № 4-24-45837.
Апеляційний суд зазначає, що зазначене звернення з точки зору підстав для проведення позапланового заходу, що визначені пунктом 7 Порядку № 553, може бути розцінене лише як звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
В даному випадку заступник міського голови Зубач Л.Л. не діє як фізична особа, оскільки його звернення містить реквізити установи (Виконавчого комітету Львівської міської ради) та назву посади.
Таким чином, зазначене звернення може бути розцінене виключно як звернення юридичної особи.
Хоча звернення не підписане ні керівником юридичної особи, ні виконуючим обов`язки керівника, без відповідних посилань на надані законом чи підзаконними актами прав на подібне звернення, апеляційний суд, з огляду на зазначену вище дотриману офіційність листа, приходить до висновку, що є підстави розцінювати його як відповідне звернення юридичної особи.
Разом з тим, дане звернення містить лише прохання здійснити перевірку об`єкта будівництва та звернути увагу на гранично допустиму висотність.
Оцінюючи звернення, з точки зору підстави перевірки саме позивача, апеляційний суд звертає увагу на те, що про жодні порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності саме з боку ТзОВ «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД» у зверненні не зазначено.
Таким чином, хибним є висновок суду першої інстанції про наявність у зверненні даних, які б свідчили про порушення позивачем вимог містобудівного законодавства.
Апеляційний суд зазначає, що, навіть, якщо відповідач вважав, що звернення містить подібну інформацію (хоча, як зазначено вище, така у ньому відсутня), він повинен був дотриматися процедури, визначеної Порядком № 533 для її попередньої перевірки за участі позивача, як суб`єкта містобудування, щоб уникнути безпідставного призначення позапланового заходу.
Дотримання відповідної процедури має наслідком винесення відповідного наказу, в якому мають бути чітко визначені межі позапланового контрольного заходу.
Порядком № 533 чітко визначена послідовність дій органу державного архітектурно-будівельного контролю при розгляді звернень про ймовірні порушення містобудівного законодавства з метою недопущення порушень при призначенні та проведенні перевірок.
Так, відповідно до пункту 71 Порядку № 553, з метою розгляду отриманих звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності (далі - комісія), яка здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб протягом десяти робочих днів з дати їх надходження.
Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб.
Керівник органу державного архітектурно-будівельного контролю затверджує склад комісії та визначає її чисельність.
До складу комісії входять посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Комісія розглядає звернення протягом десяти робочих днів з дати їх надходження.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю не пізніше ніж за чотири дні до дня розгляду заяви повідомляє заявнику та замовнику про час і місце засідання Комісії шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті зазначеного органу та додатково телефонограмою (якщо номер телефону зазначено у зверненні) або з використанням електронної пошти (якщо адресу електронної пошти зазначено у зверненні, доданих до нього документах).
Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників.
Заявник, замовник та/або їх представники мають право надавати пояснення та подавати додаткові матеріали з питань, зазначених у зверненні, з обов`язковим відображенням відповідної інформації у протоколі.
У разі неявки замовника або його представника після належного їх повідомлення у спосіб, визначений абзацом шостим цього пункту, заява розглядається без його участі.
У разі неявки заявника розгляд заяви переноситься на іншу дату, про що замовник і заявник повідомляються у спосіб, визначений абзацом шостим цього пункту. У разі повторної неявки заява залишається без розгляду.
За результатами розгляду звернення комісія шляхом голосування приймає рішення, що оформлюється відповідним висновком.
Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше половини персонального складу комісії. У разі рівного розподілу голосів голос голови комісії є вирішальним.
Висновок комісії повинен обов`язково містити: дату та місце проведення засідання комісії; склад комісії, що здійснювала розгляд звернення, та результати голосування («за», «проти» чи «утримався»); реквізити та суть звернення; рекомендацію органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо обґрунтованості або необґрунтованості позапланової перевірки, а також необхідності її проведення на підставі звернення.
З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.
Враховуючи наведені вище норми законодавства, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що звернення заступника міського голови з питань містобудування Зубача Л. Л. не було предметом розгляду на відповідній комісії та щодо цього звернення не отримувався висновок з рекомендацією проведення позапланового заходу всупереч порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (всупереч способу, визначеному законом).
Виданий відповідачем на підставі зазначеного звернення Наказ про перевірку також не містив чіткого переліку питань для перевірки конкретних порушень, які могли бути допущені позивачем.
Названі порушення свідчать про свавільність дій позивача при призначенні та проведенні перевірки.
Апеляційний суд звертає увагу на необхідність суворого дотримання суб`єктом владних повноважень принципу правової процедури.
Так, правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій проведення перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.
Визначена правова процедура проведення перевірки встановлює межі вчинення повноважень органу державної влади щодо проведення ним перевірки. Відповідно встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.
Правова процедура спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Складовою принципу юридичної визначеності є принцип легітимних очікувань, як одного із елементів принципу верховенства права.
Принцип легітимних очікувань виражає ідею, що органи публічної влади повинні не лише додержуватися приписів актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Згідно з доктриною легітимних очікувань - ті хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинне відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань (п. 61 коментаря до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя» (2017 року), який ухвалено Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні (Венеція, 11-12.03.2016)).
Згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою у постановах Верховного Суду від 16.07.2020 року у справі № 810/5236/13-а, від 17.09.2020 року у справі № 826/10908/18, від 13.10.2020 року у справі № 804/2486/16, від 09.09.2021 року у справі № 826/10153/18 лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Зважаючи на наведене, описані вище порушення відповідачем порядку прийняття рішення про проведення перевірки позивача є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення і як наслідок зумовлює скасування рішень, прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю.
Така правова позиція викладена у постановах від 15.05.2020 року у справі № 826/12176/16 та від 17.09.2020 року у справі № 826/10908/18.
Аналогічний підхід до застосування норм матеріального права застосував також Верховний Суд у постанові від 23.01.2018 року у справі № 804/12558/14, де зазначив, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Водночас, оскільки підставою для скасування рішень, прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю, є порушення порядку його проведення, тому виявлені під час такого заходу порушення не можуть вважатись належним чином зафіксованими і не можуть бути предметом дослідження та перевірки в судовому порядку.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 30.10.2020 року у справі № 802/2298/15-а та від 24.11.2020 року у справі № 520/2241/17.
Апеляційний суд також вважає обґрунтованими доводи апелянта щодо порушення відповідачем законодавчо визначеного строку притягнення до відповідальності.
Постановою Кабінету Міністрів України № 244 від 06.04.1995 затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі Порядок № 244).
Згідно з п. 6 Порядку № 244 штраф за правопорушення може бути накладено на суб`єкта містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше ніж через три роки з дня його вчинення. Днем виявлення правопорушення є день складення акта перевірки відповідного суб`єкта містобудування.
Постанова № 110-м про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності винесена 21.12.2021 року.
Постанова винесена за правопорушення, передбачене абзацом 2 частини першої статті 2 Закону № 208/94-ВР.
Дана законодавча норма передбачає відповідальність проектної організації, яка здійснює проектування об`єктів, за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за не створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії у вигляді штрафу у розмірі дев`яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Саме таке порушення, вчинене ТзОВ «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД» зафіксоване в Акті перевірки, Протоколі, про правопорушення Постанові про накладення штрафу.
Виходячи із описаних в названих документах, які складені працівниками відповідача, дії позивача полягають виключно в передачі проектної документації, виготовленої у 2018 році.
Матеріалами справи підтверджено, що на виконання Договору № 060416 на виконання проектних робіт від 18 квітня 2016 року проектна документація передана замовнику 07 серпня 2018 року згідно супровідного листа № 182-ПД від 07.08.2018 року. Зазначена проектна документація затверджена замовником 31.10.2018 року, що відображається у дозволі на виконання будівельних робіт № ЛВ 112183551862.
Жодних посилань на дії, вчинені позивачем після 07 серпня 2018 року, в документах реагування, винесених відповідачем за наслідками позапланового заходу, немає.
Таким чином, три роки з дня вчинення правопорушення спливло 08 серпня 2021 року, а саме: три роки з дня передачі Замовнику проектної документації.
Однак суд першої інстанції, розглядаючи дану справу, не надав оцінки даним обставинам.
Притягнення позивача до відповідальності поза межами трирічного присічного строку, визначеного пунктом 6 Порядку № 244, є окремою самостійною підставою для скасування оскаржуваної Постанови про накладення штрафу.
З приводу оцінки зафіксованих в Акті перевірки порушень, апеляційний суд також не погоджується з висновками суду першої інстанції.
Так, з Акту перевірки вбачається, що ТзОВ «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД» вчинені порушення, які полягають у наступному:
- проектна документація (стадія П) розроблена на відокремлену частину будівлі (яку в супереч вимогам ДБН назвали 1 чергою), а не на будівлю в цілому;
- назва об`єкту будівництва за проектною документацією має відповідати завданню на проектування та не змінюватися на всіх стадіях проектування. Стадія ТЕО (техніко-економічне обґрунтування) розроблена на об`єкт в цілому, а в стадії П (проект) змінено назву об`єкту будівництва та розроблено тільки на відокремлену частину будівлі ( названу 1-шою чергою), що відображається в виданих експертних звітах від 27.07.2018р. №14-1674-18 (щодо схвалення техніко-економічного обґрунтування (ТЕО) для подальшого проектування) та від 18.09.2018р. № 14-1905-18 (щодо розгляду проектної документації за проектом (П));
- фактично передана замовнику проектна документація не містить жодних ознак реконструкції, а відображає «нове будівництво». Жодна перебудова введеного в експлуатацію об`єкту проектом не передбачена.
Судом першої інстанції не надано жодної оцінки доводам позивача щодо відсутності порушень при виготовленні проектної документації на 1 чергу будівництва.
Згідно пункту 3.8 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» (далі – ДБН А.2.2-3:2014) комплекс (будова) - це сукупність будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, об`єднаних цільовим призначенням, зведення яких здійснюється, як правило, за єдиною проектною документацією.
Відповідно до пункту 3.21 ДБН А.2.2-3:2014 реконструкція: перебудова прийнятого в експлуатацію існуючого об`єкта, що передбачає його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показів (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).
Пунктом 3.23 ДБН А.2.2-3:2014 визначено стадії проектування, якими є техніко-економічне обґрунтування (ТЕО), техніко-економічний розрахунок (ТЕР), ескізний проект (ЕП), проект (П), робочий проект (РП) та робоча документація (РД).
Як вбачається з пункту 3.26 ДБН А.2.2-3:2014 черга будівництва - визначена проектною документацією частина комплексу (будови) - будинки, будівлі, споруди, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури, введення в експлуатацію якої частково забезпечує випуск продукції або надання послуг, її безпечну експлуатацію та самостійне функціонування. Проектна документація на чергу будівництва може підлягати затвердженню. Черга будівництва може поділятися на пускові комплекси.
Відповідно до пункту 1 Порядку № 45 в редакції на час розроблення документації, будівництво - нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт об`єктів будівництва; об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та/або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Тобто, слід погодитись з доводами апелянта, що законодавчо визначено лише 5 видів будівництва, які застосовуються до терміну «об`єкт будівництва», а саме: будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси) та/або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Відповідно до п. 9 Порядку № 45 проектна документація, у складі якої відповідно до завдання на проектування можуть бути передбачені черги та пускові комплекси, розробляється на об`єкт будівництва в цілому. Проектна документація стадії «Проект» або «Робочий проект» може розроблятись на окрему чергу та бути затвердженою у встановленому порядку, якщо зазначене передбачено завданням на проектування та знайшло відображення у схваленій у встановленому порядку попередній стадії проектування: техніко-економічне обґрунтування (далі - стадія ТЕО), техніко- економічний розрахунок (далі - стадія ТЕР) або «Ескізний проект».
Системний аналіз зазначених нормативних актів дає підстави для твердження, що ТЕО на весь об`єкт будівництва в включає принципові архітектурно-конструктивні рішення, рішення по інженерним комунікаціям об`єкта, а також розподіл об`єкта на черги будівництва (реконструкції).
Додаток «В» до ДБН А.2.2-3:2014 визначає розділи, з яких, як правило, має складатися ТЕО.
До них, зокрема, входять вихідні положення, в яких зазначається технічна можливість та економічна доцільність будівництва об`єкта в цілому, за чергами та пусковими комплексами, основні технологічні, будівельні та архітектурно-планувальні рішення.
Таким чином, основні архітектурі рішення об`єкта будівництва визначаються на стадії ТЕО, якою, в даному випадку передбачено, що всі існуючі будівлі підлягають перебудові за рахунок добудови та надбудови.
Стадія П є похідною від стадії ТЕО, яке передбачає черговість будівництва, що підтверджується копією експертного звіту від 27.08.2018 № 14-1674-18.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта, що об`єкт будівництва «Реконструкція з розширенням будівлі матеріального складу-навісу під літерою «Б-1» та будівлі виробничого корпусу на вул. В. Липинського, 54 - вул. Городницькій, 47 за рахунок добудови та надбудови під виробничо-складську будівлю з адміністративними приміщеннями, даховою котельнею, трансформаторною підстанцією та будівництва газорозподільного пункту» є комплексом (сукупністю будівель) та згідно до завдання на проектування можуть застосовуватися черги будівництва.
Щодо порушення, яке полягає у зміні позивачем назви проекту будівництва суд першої інстанції у спірному рішенні також не виклав жодних висновків.
З матеріалів справи встановлено, що 19.01.2018 року рішенням Виконавчого комітету Львівської міської ради № 70 затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва на реконструкцію з розширенням ТзОВ фірма «Юнітек» на реконструкцію з розширенням будівлі матеріального складу-навісу під літерою «Б-1» та будівлі виробничого корпусу на вул. В. Липинського, 54 - вул. Городницькій, 47 за рахунок добудови та надбудови під виробничо-складську будівлю з адміністративними приміщеннями, даховою котельнею, трансформаторною підстанцією та будівництва газорозподільного пункту.
Згідно ст. 14 Закону № 2780-ХІІ (в редакції на час видачі зазначених містобудівних умов та обмежень) до компетенції виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у сфері містобудування належать надання відповідно до закону містобудівних умов і обмежень забудови земельних ділянок.
Відповідно до ст. 29 Закону № 3038-VI містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються:
1)          копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;
2)          копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);
3)          викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;
4)          витяг із Державного земельного кадастру.
Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.
Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним. Підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є:
1)          неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;
2)          виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;
3)          невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Так, містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва видані на підставі містобудівного розрахунку реконструкції з добудовою та надбудовою: будівлі складу-навісу (літера Б-1) та будівлі виробничого корпусу під виробничо-складську будівлю з адміністративними приміщеннями, даховою котельнею, трансформаторною підстанцією та газорозподільним пунктом на вул. В. Липинського.
Згідно з частиною п`ятою статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» ред. 18.07.2017 року містобудівні умови та обмеження містять:
1) назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта.
Отже, визначення назви об`єкта будівництва та відповідності намірів забудови є повноваженнями виконавчих органів міських, сільських, селищних рад.
При затвердженні містобудівних умов та обмежень Виконавчий комітет Львівської міської ради змінив назву об`єкта, визначивши її як «Реконструкція з розширенням будівлі матеріального складу-навісу під літерою «Б-1» та будівлі виробничого корпусу на вул. В. Липинського, 54 - вул. Городницькій, 47 за рахунок добудови та надбудови під виробничо-складську будівлю з адміністративними приміщеннями, даховою котельнею, трансформаторною підстанцією та будівництва газорозподільного пункту».
Апеляційним судом встановлено, що при проектуванні зазначеного об`єкта не порушено жодних намірів містобудівного розрахунку та не порушено основних параметрів об`єкта будівництва.
Згідно пункту 8 частини першої статті 1 Закону № 3038-VI містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Пунктами 3 та 4 Порядку № 45 передбачено, що для забезпечення проектування об`єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування. Основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.
Згідно частини сьомої 30 Закону № 3038-VI технічні умови, як одна із основних складових вихідних даних, є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника. Зміни до технічних умов можуть вноситися тільки за згодою замовника.
Враховуючи, що проектна документація, у складі якої відповідно до завдання на проектування можуть бути передбачені черги та пускові комплекси, розробляється на об`єкт будівництва в цілому, то і містобудівні умови і обмеження повинні бути отримані на будівництво об`єкта в цілому. Разом з тим, законодавством не передбачено обов`язку вносити зміни до містобудівних умов та обмежень у зв`язку із черговістю будівництва.
Слід погодитися з доводами апелянта про те, що позивачем при проектуванні не було також порушено намірів забудови земельної ділянки, що підтверджується наявним у справі містобудівним розрахунком.
У містобудівному розрахунку, на підставі якого видано містобудівні умови та обмеження, описано наміри забудови (а.с. 78 на звороті т. 2):
- Будівництво (прибудова) 4-ри поверхового виробничого блоку № 1 з адміністративними приміщеннями та даховою котельнею (поз. 1 на генплані). 1-ша черга будівництва;
- Будівництво (прибудова) 5-ти поверхового виробничого блоку № 2 з адміністративними приміщеннями (поз. 2 на генплані), 2-га черга будівництва;
- Реконструкція з надбудовою існуючого одноповерхового складу навісу (літера «Б-1» у 4-ри поверховий виробничо-складський блок № 3 з адміністративними приміщеннями та вбудованим паркінгом (поз. 3 на генплані) 3-тя черга будівництва;
- Реконструкція з надбудовою існуючої 1-но поверхової виробничої будівлі у 4-ри поверховий виробничо-складський блок № 4 з адміністративними приміщеннями (поз. 4 на генплані). 4-та черга будівництва;
- Будівництво окремостоячої комплектної трансформаторної підстанції. 1-ша черга будівництва (поз. 6 на генплані);
- Будівництво газорозподільного пункту. 1-ша черга будівництва. (поз. 7 на генплані);
- Влаштування гостьових відкритих автостоянок (поз. 5 на генплані);
- Благоустрій та озеленення території.
Отже, наміри черговості будівництва були зазначені на час видачі містобудівних умов та обмежень, а будівництво прибудов зафіксовано в містобудівному розрахунку, на підставі якого видавались містобудівні умови та обмеження.
Відтак, апеляційний суд приходить до висновку про невідповідність висновків контролюючого органу і в частині щодо зміни позивачем назви об`єкту проектування.
В ході апеляційного розгляду справи представником позивача додатково надано лист Директорату просторового планування територій та архітектури Міністерства розвитку громад та територій України від 15.08.2022 року, яким також підтверджується, що визначення черг будівництва та пускових комплексів є прерогативою проектної організації.
Даний лист не був своєчасно отриманий на запит позивача в ході розгляду справи судом першої інстанції, а тому приймається апеляційним судом як належний та допустимий доказ.
Надаючи оцінку висновкам відповідача, з якими погодився і суд першої інстанції, щодо визначення виду будівництва (відсутність в проектній документації реконструкції і фактичне проектування виключно нового будівництва) апеляційний суд зазначає, що у даній постанові вище викладені нормативно-правові визначення поняття «реконструкція», «проектна документація» та стадійності проектування.
Містобудівний розрахунок та Завдання на проектування, як встановлено вище, передбачає черговість будівництва.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази, на підставі яких суд першої інстанції міг прийти до висновків щодо призупинення виробництва на час проведення будівельних робіт.
Назва об`єкта передбачає реконструкцію з розширенням старих будівель за рахунок добудови та надбудови.
Апелянт посилається на визначення терміну «прибудова».
Так, згідно пункту 3 ДБН В.2.2-9-2009 «Будинки і споруди. Громадські будинки та споруди. Основні положення» прибудова – вид реконструкції, при якій збільшується площа будинку шляхом створення нових приміщень, що безпосередньо прилягають до зовнішніх стін будинку.
Відповідно до пункту 3.5 ДБН В.2.2-28:2010 «Будинки і споруди. Будинки адміністративного та побутового призначення» прибудова – частина будинку, призначена для розміщення адміністративних і побутових приміщень, відокремлена від виробничих будинків і приміщень протипожежними перешкодами. У прибудовах допускається розміщувати (частково) інженерне обладнання.
Проектна документація стадії ТЕО об`єкта будівництва передбачає створення нових приміщень, які безпосередньо прилягають до зовнішніх стін будинку. Передбачаються консольні частини перекриття у зв`язку із врахуванням збереження існуючих паль та фундаментів існуючого корпусу.
Проектною документацією стадії ТЕО та П передбачено відстань 42 сантиметри для влаштування протипожежної стіни та деформаційного шва (антисейсмічного) між осями А/1 та Г/3.
Враховуючи, що об`єкт перебував на стадії будівництва і зазначені протипожежна стіна і деформаційний шов не були облаштовані, передчасними є висновки відповідача про фактичну відсутність запроектованої цілісності будівлі (нового та старого об`єктів).
У пункті 4.70 ДБН В.2.2-24:2009 «Будинки і споруди. Проектування висотних житлових і громадських будинків» зазначається, що Відстані між температурно-усадочними швами у висотних будинках слід приймати згідно з «Пособием по проектированию бетонных и железобетонных конструкций из тяжелых и легких бетонов без предварительного напряжения арматуры» до чинних нормативних документів або на основі розрахунку, що враховує умови зведення висотного будинку. Границі температурно-усадочних швів висотного будинку слід влаштовувати, за можливості, по протипожежних відсіках чи окремих секціях будинку. Температурно-усадочні шви можуть розрізати на відсіки як весь будинок, включаючи фундаменти, так і тільки наземні частини будинку. При сполученні температурно-усадочних швів з осадочними швами розрізання будинку на всю висоту обов`язкове. Деформаційні шви (у разі необхідності їх улаштування) мають розрізати наземну, підземну, в тому числі фундаментну частину будинку. У місцях деформаційних швів слід застосовувати подвійні вертикальні елементи (колони, діафрагми жорсткості тощо) згідно з чинними нормативними документами.
Таким чином, можливі відстані між фундаментами передбачаються нормами ДБН і проектною документацією на об`єкт будівництва.
Враховуючи, що проектною документацією передбачено черговість будівництва, стадія ТЕО передбачає реконструкцію існуючих будівель за рахунок добудови та надбудови, а стадія П є похідною від стадії ТЕО, апеляційний суд вважає хибними висновки відповідача щодо неправильного визначення відповідачем виду будівництва.
Наведене додатково підтверджує обґрунтованість доводів позивача щодо неправомірного розроблення позивачем проектної документації на частину будівлі, а також помилковість висновків відповідача щодо зміни назви об`єкта, оскільки на вимогу норми п. 9 Порядку № 45 ТзОВ «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД» розроблено стадію ТЕО на об`єкт в цілому, а стадію П - на першу чергу будівництва, яка відображена у стадії ТЕО.
Крім того, слід звернути увагу на те, що проектна документація була предметом перевірки відповідача при видачі дозволу на будівництво.
Як вище зазначалось судом апеляційної інстанції, 21 грудня 2018 року замовником будівництва Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «ЮНІТЕК» отримано дозвіл на виконання будівельних робіт № ЛВ 112183551862.
Відповідно до пункту 28 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 (далі – Порядок № 466; в редакції чинній на дату видачі дозволу) зазначається, що замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про отримання дозволу за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку.
До заяви додаються:
- копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію (крім випадків, визначених пунктом 7 цього Порядку);
- копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою);
- проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку;
- копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту;
- копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд; інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати.
Згідно з пунктом 30 Порядку № 466 підставою для відмови у видачі дозволу є, зокрема, невідповідність поданих документів вимогам законодавства.
Таким чином, проектна документація, на підставі якої видавався дозвіл, вже була предметом перевірки посадових осіб відповідача, які не виявили будь-яких недоліків у проектній документації, що в свою чергу виключає невідповідність поданих документів вимогам законодавства, в тому числі й проектної документації.
Абсолютно доречними є посилання апелянта на безпідставне відхилення судом першої інстанції доводів позивача про те, що відповідність проектної документації законодавчим вимогам та вихідним даним, підтверджується експертним звітом від 18.09.2018 року № 14-1905-18 щодо розгляду проектної документації.
Пунктом 15 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 травня 2011 року № 560, передбачено, що Експертна організація за результатами проведеної експертизи подає її замовникові експертний звіт, складений відповідно до настанов щодо організації проведення експертизи проектної документації на будівництво об`єктів (ДСТУ 8907):
позитивний - про відповідність проекту будівництва вимогам містобудівного законодавства України, будівельних норм, нормативних документів, містобудівній документації, містобудівним умовам і обмеженням (зокрема щодо відповідності містобудівних умов і обмежень містобудівній документації на місцевому рівні, дотримання вимог щодо допустимого відсотка забудови земельної ділянки, гранично допустимої висоти будівництва та щільності населення), технічним умовам та іншим вихідним даним на проектування, законодавству про охорону культурної спадщини, правильність визначення техніко-економічних (технічних) показників, дотримання вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, зокрема щодо додержання нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва;
негативний - про допущення помилок, необхідність їх виправлення та/або недотримання (порушення, відхилення) у проекті будівництва вимог, зазначених в абзаці другому цього пункту, та неготовність такого проекту будівництва до затвердження замовником.
Отже, позитивний експертний висновок свідчить про відповідність проекту будівництва вимогам містобудівного законодавства, будівельних норм, нормативних документів, містобудівній документації, містобудівним умовам і обмеженням, технічним умовам та іншим вихідним даним на проектування.
Верховний Суд у постанові від 11.01.2022 року у справі № 826/6833/17 виклав наступні висновки: «за змістом статей  7,  9    Закону України «Про архітектурну діяльність», статей  26,  31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  проектування об`єктів включає: пошук архітектурного рішення; отримання замовником або проектувальником вихідних даних; розроблення проектної документації; погодження і проведення експертизи проектної документації у визначених законом випадках; передача матеріалів стадій П та Р замовнику генпроектувальником; затвердження проекту замовником. <…> як вбачається з положень статей  7,  23 Закону України «Про архітектурну діяльність»  право замовника затверджувати проект може бути реалізовано лише після проведення експертизи проекту та за умови, якщо проект не суперечить законодавству, містобудівним умовам та обмеженням забудови земельної ділянки. При цьому, згідно з пунктом 6 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560, метою проведення експертизи проектів будівництва (далі - експертиза) є визначення якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі до доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження і енергоефективності, кошторисної частини проекту будівництва. Експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва. Тобто, відповідність проекту будівництва законодавству, містобудівним умовам та обмеженням забудови земельної ділянки перевіряється саме на етапі експертизи проекту і його затвердження замовником.»
Враховуючи дані висновки в аналогічній справі, апеляційний суд вважає, що повторно безпідставно ревізуючи проект, виготовлений позивачем, відповідач діяв свавільно.
Апеляційний суд також звертає увагу на порушення позивачем визначеної законодавством процедури притягнення позивача до відповідальності.
Про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (пункт 9 Порядку № 244).
У протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначаються: дата і місце його складення; посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності; місце вчинення і суть правопорушення; нормативно-правовий акт, нормативний документ (акт), вимоги якого порушено; положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення; прізвища, адреси свідків (у разі наявності); пояснення суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності; інші відомості, що мають значення для вирішення справи.
Пунктом 17 Порядку № 244 передбачено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
За змістом пункту 18 Порядку № 244 справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.
Згідно з пунктом 20 Порядку № 244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує: чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.
Таким чином, кожній особі гарантується право на участь у справі, під час розгляду якої вирішується питання про притягнення такої особи до відповідальності. Участь у розгляді справи є передумовою реалізації інших прав, а саме гарантує право на захист від пред`явлених обвинувачень, право на надання власних заперечень, право на подання доказів, право на правову допомогу тощо.
Відповідно до Порядку № 244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно- будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності отримано уповноваженою особою 09.12.2021 року. Отже, кінцевий термін розгляду справи про притягнення позивача до відповідальності був 24.12.2021 року.
ТзОВ «Інститут Проектування «Комфортбуд» було надіслано відповідачу лист із проханням відкласти розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Враховуючи те, що керівник ТзОВ «Інституту проектування «КОМФОРТБУД» Вишневський А. П. та уповноважена особа ОСОБА_2 були у відряджені 20.12.2021 - 22.12.2021, не змогли прибути на розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про що своєчасно повідомили відповідача і просили відкласти розгляд справи (а.с. 88 т. 1).
Апеляційний суд встановив істотність доводів ТзОВ «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД» щодо відсутності підстав для притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Разом з тим, представники позивача, внаслідок розгляду справи за їх відсутності, були позбавлені можливості вплинути на процес прийняття оспорюваного рішення відповідачем, донести йому відповідні спростування.
Враховуючи, що у відповідача ще було достатньо часу для розгляду справи у визначений законом строк та поважність причин, з яких представники ТзОВ «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД» не змогли прийняти участь у розгляді справи, Інспекція ДАБК повинна була відкласти розгляд справи про притягнення позивача до відповідальності.
Статтею 3 Закону № 877-V встановлено, що серед основних принципів здійснення державного нагляду міститься принцип відкритості та прозорості.
Критерій урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення випливає з принципу гласності прийняття рішень. Право бути вислуханим є одним із фундаментальних принципів справедливої процедури й означає забезпечення особі можливості надавати адміністративному органу факти й аргументи у справі. Право бути вислуханим має бути забезпечене, насамперед, у справах, де передбачається прийняття «несприятливих» адміністративних актів, тобто таких, які негативно впливають на права, свободи та законні інтереси відповідної особи.
З огляду на зазначені положення законодавства, відповідач, як будь-який інший орган державної влади повинно застосовувати цей критерій у процесі прийняття рішення, особливо у тому разі, коли воно матиме несприятливі наслідки для особи.
Накладений на позивача штраф у розмірі є значним для суб`єкта господарювання, а відтак особі, до якої застосовуються такі суттєві розміри штрафу в якості відповідальності за порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи. Це право є гарантією реалізації інших прав - на участь в засіданні, висловлення заперечень, надання доказів, правовий захист тощо.
Отож, відсутність аналізу суб`єктом владних повноважень всіх обставин у сукупності та прийняття рішення без врахування позиції особи, яка притягується до відповідальності і якій не було належним чином надано право бути заслуханою державним органом влади, свідчить про недотримання відповідачем критерію обґрунтованості рішення, передбаченого пунктом 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Вказана обставина є самостійною підставою для скасування постанови про накладення штрафу, як такою, що прийнята з порушенням пунктів 3 та 9 частини другої статті 2 КАС України.
Дані висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду щодо питання урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення викладеною, викладеною, зокрема, у постановах від 31.01.2019 року у справі № 809/799/17, від 12.06.2019 року у справі № 813/3415/18, від 5 серпня 2019 року у справі № 814/2473/17, від 13.05.2020 року у справі № 804/5031/17, від 15.01.2021 року у справі № 1340/3731/18, від 17.03.2021 року у справі № 500/2878/18, від 16.09.2021 року у справі № 420/9061/20, від 04.05.2022 року у справі № 300/3288/20, від 10 серпня 2022 року у справі № 640/8301/19.
Колегія суддів вважає безпідставними покликання представника відповідача на преюдиційність судових рішень у справі № 380/450/22 щодо правомірності перевірки, проведеної позивачем та доведеності виявлених в ході перевірки порушень.
Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Позивач не приймав участі у розгляді справи № 380/450/22, його доводи щодо порушення саме його прав при проведенні відповідачем перевірки та обґрунтованості виявлених порушень, вчинених саме позивачем, не були предметом перевірки у зазначеній адміністративній справі, а отже і висновки судів в ній не можуть мати преюдиційне значення при вирішенні справи, що розглядається.
Частиною другою  статті 6 КАС України  передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України «Про судоустрій і статус суддів»  встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статей  1  та  17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»  суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Так, одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність    закону, вимоги до «якості» закону).
Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункту 58, «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), № 32457/05, пункту 40, «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), № 35298/04, пункту 67). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип «належного урядування» може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (наприклад, рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункт 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (зазначені вище рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 53 та «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), пункт 38).
З огляду на встановлені апеляційним судом порушення порядку проведення перевірки та притягнення до відповідальності позивача, відсутність доказів вчинення позивачем інкримінованих йому порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувані позивачем Припис Інспекції ДАБК та Постанова про накладення штрафу, не відповідають критеріям правомірності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, встановленим в частині другій статті 2 КАС України, порушують права та законні інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправними та скасування зазначених рішень суб`єкта владних повноважень.
Беручи до уваги, що, у даному випадку, позивачем оскаржуються припис та постанова відповідача, прийняті за результатами реалізації відповідачем як суб`єктом владних повноважень своїх функцій, обов`язок обґрунтування правомірності зазначеного рішення покладається саме на відповідача.
Згідно частин першої та другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що суд першої інстанції у справі, що розглядається не дав належної оцінки встановленим обставинам, неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до ухвалення помилкового рішення, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати.
В порядку статті 139 КАС України та виходячи із результату апеляційного розгляду слід здійснити розподіл судових витрат.
При цьому, належить стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД»» за рахунок бюджетних асигнувань Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подання до суду позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 24810 грн., згідно з платіжними дорученнями, які є в матеріалах справи.
Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД»» задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду  від 23 серпня 2022 року у справі № 380/1418/22 скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД»» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові про визнання протиправними та скасування припису та постанови задовольнити.
Визнати протиправним припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Львівської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 09.12.2021.
Визнати протиправною постанову № 110-м від 21.12.2021 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Львівської міської ради.
Скасувати припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Львівської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил 09.12.2021.
Скасувати постанову № 110-м від 21.12.2021 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Львівської міської ради.
Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут Проектування «КОМФОРТБУД»» за рахунок бюджетних асигнувань Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подання до суду позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 24810 (двадцять чотири тисячі вісімсот десять) гривень.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, касаційному оскарженню не підлягає за виключенням випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	В. С. Затолочний 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	О. І. Мікула  	
Повне судове рішення складено 07.12.2022