ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 214/2264/20
провадження № 51-1392 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1,
суддів                                              ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4,
 прокурора                               ОСОБА_5,
в режимі відеоконференції
захисника                               ОСОБА_6,
засудженого                                   ОСОБА_7,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12019040750002014, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривого Рогу, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2022 року ОСОБА_7.засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
Строк відбуваня покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Дніпровський апеляційний суд, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував вказаний вирок у частині призначеного покарання та ухвалив свій вирок від 18 квітня 2022 року, яким призначив ОСОБА_7 покарання: за 
ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, признаено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
За обставин встановлених судом у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 08 листопада 2019 року, у вечірній час доби, знаходячись біля будинку 
№ 40 по вул. Е. Фукса м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, біля лавки на землі знайшов сліп-пакет, в якому знаходилось не менше 72 фрагментів пластикових трубочок з речовинами кристалічного походження, які містять у своєму складі психотропну речовину - метамфетамін, обіг якої обмежено, масою 1,8518 г.
Так, ОСОБА_7, діючи умисно, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій з незаконного обігу психотропних речовин, привласнив знайдені ним не менше 
72 фрагментів пластикових трубочок з речовинами кристалічного походження за своїми ознаками схожими на психотропну речовину - метамфетамін, тим самим придбав їх, та, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою особистого вживання, без мети збуту, поклав вищевказані фрагменти пластикових трубочок з речовинами кристалічного походження у свою сумочку та зберігав їх при собі з метою  особистого вживання без мети збуту.
08 листопада 2019 року, приблизно о 16 год 56 хв., біля будинку № 8 по вул. Покровській в м. Кривому Розі Дніпропетровської області ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, та в ході поверхневої перевірки в його сумочці було виявлено сліп-пакет, в якому знаходились фрагменти пластикових трубочок з речовинами кристалічного походження, за своїми ознаками схожими на психотропну речовину - метамфетамін, що стало підставою виклику на місце пригоди слідчо-оперативної групи.
В цей же день, в період часу з 17 год 06 хв. до 17 год 20 хв., слідчим в ході огляду місця події у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено вищевказані 72 фрагмента пластикових трубочок з кристалічними речовинами, які останній на вимогу слідчого самостійно дістав зі своєї сумочки та надав для огляду.
Речовини, які містилися в 72 фрагментах пластикових трубочок, вилучених у ОСОБА_7, містять психотропну речовину - метамфетамін, загальна маса якої складає 1,8518 г, що є великим розміром, яку останній незаконно придбав та зберігав з метою особистого вживання без мети збуту.
Окрім того, 15 листопада 2019 року, у вечірній час доби, ОСОБА_7, знаходячись біля будинку № 16 по вул. Покровській м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, біля лавки на землі знайшов пачку з-під цигарок зі сліп-пакетом, в якому знаходилось не менше 49 фрагментів пластикових трубочок з речовинами кристалічного походження, які містить у своєму складі психотропну речовину - метамфетамін, обіг якої обмежено, масою 1,3097 г.
Так, ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій з незаконного обігу психотропних речовин, привласнив знайдені ним не менше 
49 фрагментів пластикових трубочок з речовинами кристалічного походження, за своїми ознаками схожими на психотропну речовину - метамфетамін, тим самим придбавши їх та реалізуючи свій злочинний намір, незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою особистого вживання, без мети збуту, поклав вищевказані фрагменти пластикових трубочок з речовинами кристалічного походження у свою сумочку та зберігав їх при собі, з метою  особистого вживання без мети збуту.
15 листопада 2019 року, приблизно о 17 год 22 хв., біля будинку № 11 по вул. Покровській м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції та в ході бесіди було встановлено, що він зберігає при собі пластикові трубочки з речовинами кристалічного походження, за своїми ознаками схожими на психотропну речовину - метамфетамін, для власного вживання без мети збуту, що стало підставою виклику на місце пригоди слідчо-оперативної групи.
В цей же день, в період часу з 17 год 50 хв. до 18 год 35 хв., слідчим в ході огляду місця події у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено вищевказані 49 фрагментів пластикових трубочок з кристалічними речовинами, які останній на вимогу слідчого самостійно дістав зі своєї сумочки та надав для огляду слідчому.
Речовини, які містилися у 49 фрагментах пластикових трубочок, вилучених у ОСОБА_7, містять психотропну речовину - метамфетамін, обіг якої обмежено, загальна маса якої складає 1, 3097 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, просить змінити вирок апеляційного суду, призначити ОСОБА_7 за частинами 1 і 2 ст. 309, 70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць, звільнивши останнього від його відбування з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України із покладенням відповідних обов'язків, передбачених ст. 76 КК України. Звертає увагу на те, що апеляційним судом безпідставно залишено поза увагою визначені у обвинувальному акті обставини, які пом'якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а також враховано при призначенні покарання судимість за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року. Зазначає, що обвинувачений не вживає наркотичні засоби та не вчиняв нових кримінальних правопорушень з 
28 квітня 2020 року. Вважає, що відсутність дружини, дітей та роботи не є підставою для висновку, що обвинувачений не має соціальних зв'язків та може вчинити нові правопорушення. Без належної оцінки також залишено відсутність обставин, які обтяжують покарання, характеристику за місцем проживання, а також висновок органу пробації, що ОСОБА_7 не становить високої загрози для суспільства, його виправлення можливе без позбавлення та обмеження волі.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6. та засуджений ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу.  
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив оскаржуване судове рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація дій за частинами 1, 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, доводи касаційної скарги захисника щодо зміни оскарженого судового рішення та пом'якшення призначеного покарання зі звільненням засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованими.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. 
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність оцінювання представниками судових органів визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується з нейтральної сторони, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, висновку органу з питань пробації, обставин, які пом'якшують покарання, а саме щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, із зазначенням про відсутність обставин, що обтяжують покарання, дійшов висновку про необхідність призначення за частинами 1, 2 ст. 309 КК України із застосуванням положень ст. 70 цього Кодексу покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалюючи свій вирок відповідно до вимог ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції в обґрунтування зазначив, що призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкцій частин 1, 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки суспільно-небезпечним наслідкам вчинених діянь у сфері незаконного обороту психотропних речовин та залишив поза увагою відомості щодо кількості придбаної психотропної речовини - метамфетаміну за двома епізодами кримінальних правопорушень, яка знаходилась в 72 та 49 фрагментах пластикових трубочок, а також судимість за вчинення аналогічного кримінального правопорушення.
При призначенні покарання апеляційний суд врахував дані про особу обвинуваченого, який не є інвалідом, має професійно-технічну освіту, але суспільно корисною працею не займається, неодружений, що свідчить про соціальну неадаптованість, неможливість знайти спосіб існування в суспільстві, не порушуючи закон.
Крім цього, судом апеляційної інстанції обґрунтовувано зазначено, що активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та не вживання наркотичних засобів, самі по собі не можуть бути визнані тим фактором, який би знижував суспільну небезпеку особи обвинуваченого та вказував на можливість його виправлення без відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з огляду на проаналізовані в своїй сукупності матеріали кримінального провадження, що в цілому характеризують особу ОСОБА_7
Таким чином, доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд при призначенні покарання не врахував активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, як обставину, що пом'якшує покарання, є безпідставними.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи касаційної скарги захисника щодо неврахування судом апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання висновку органу пробації, оскільки у розумінні ст. 314-1 КПК України досудова доповідь представника уповноваженого органу з питань пробації складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також для прийняття судового рішення про міру покарання, та має виключно рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень. 
В той же час, як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування встановлено факт щирого каяття, про що зазначено у обвинувальному акті (т. 1 а. п. 5), що також було підтверджено під час здійснення провадження в місцевому суді, в ході якого ОСОБА_7 визнав повністю свою вину та щиро розкаявся у вчиненому. 
Колегія суддів також звертає увагу, що з урахуванням визнання ОСОБА_7 вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, визнано недоцільним дослідженням доказів, які стороною захисту не оспорювалися. Під час апеляційного розгляду, що підтверджується технічним записом судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 в останньому слові вказав, що все зрозумів та розкаюється у вчиненому, тому суд касаційної інстанції вважає слушними доводи касаційної скарги щодо безпідставного не врахування судом апеляційної інстанції щирого каяття, як обставини, що пом'якшує покарання. 
Крім того, апеляційним судом безпідставно враховано судимість за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року при призначенні ОСОБА_7 покарання за частинами 1 та 2 ст. 309 КК України, оскільки інкриміновані кримінальні правопорушення обвинувачений вчинив до ухвалення вказаного вироку.
Однак, зважаючи на наведені обставини щодо особи ОСОБА_7 у їх сукупності, фактичних обставин вчинених ним кримінальних правопорушень, на думку колегії суддів, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у межах санкцій, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, та остаточного покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Вказане покарання є справедливим і співмірним заходом примусу за вчинені засудженим кримінальні правопорушенням, що забезпечить його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, про що захисник порушив питання у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Частина 2 ст. 433 КПК України визначає, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК України.
Зокрема, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України, за вчинення яких ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2022 року, були вчинені ним до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року.
Проте, в ухваленому вироку апеляційний суд не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року, яким останній був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Помилку, яку допустив апеляційний суд при призначенні остаточного покарання, можливо усунути в касаційному порядку шляхом зміни вироку суду апеляційної інстанції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України в частині призначеного покарання, а саме призначення засудженому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до частин 1 та 2 ст. 437 КПК України суд касаційної інстанції не має права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.
Оскільки сторона обвинувачення в касаційному порядку не оспорювала законності судових рішень щодо ОСОБА_7 і не просила суд призначити засудженому покарання згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України у спосіб, передбачений законом, касаційний суд, з урахуванням приписів ст. 437 КПК України, не вправі застосувати правила повного або часткового складання призначених ОСОБА_7 покарань при визначені йому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки вказане погіршить становище засудженого, а може застосувати лише передбачене ч. 1 ст. 70  КК України правило поглинення менш суворого покарання більш суворим. 
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку апеляційного суду та призначення ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року, більш суворим, призначеним вироком Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2022 року, остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
Як слідує з копії вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року, строк відбування ОСОБА_7 покарання ухвалено обчислювати з моменту його затримання, а саме з 28 квітня 2020 року (т. 1 а. п. 171-174).
ОСОБА_7 був звільнений з місць позбавлення волі 28 квітня 2021 року у зв'язку з відбуттям строку покарання, що підтверджується копією довідки про звільнення № 07700 (т. 1 а. п. 180). 
Таким чином, у строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України,  необхідно зарахувати відбуте за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року покарання у виді позбавлення волі з 28 квітня 2020 року по 28 квітня 
2021 року.
З урахуванням викладеного, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року, більш суворим, призначеним вироком Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2022 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 відбуте за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року покарання у виді позбавлення волі з 28 квітня 2020 року по 28 квітня 
2021 року.
У решті вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                            ОСОБА_3