ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року	Львів	Справа № 158/2389/22 пров. № А/857/15748/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                      Хобор Р.Б.,
суддів                                                                           Бруновської Н.В., Шавеля Р.М.
з участю секретаря судового засідання                          Зінчук Ю.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Волинській області на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 27 жовтня 2022 року, ухвалене суддею Поліщук С.В. у м. Ківерці о 16 год. 27 хв. у справі № 158/2389/22 за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України у Волинській області до ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації, 

                                                               В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд продовжити на шість місяців строк затримання відповідача з метою ідентифікації.
Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідач є неідентифікованим, а тому є потреба продовжити строк затримання відповідача з метою ідентифікації. 
Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 27 жовтня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.
Зобов`язано ОСОБА_1 або інших фізичних осіб (заставодавців) внести заставу у розмірі 200 (двісті) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 496 200 (чотириста дев`яносто шість тисяч двісті) грн. 00 коп. гривень на рахунок ТУ ДСА України в Волинській області, ЄДРПОУ: 26276277, розрахунковий депозитний рахунок278201720355279002000002504, банк отримувача: ДКСУ м.Київ, протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня прийняття судом рішення про внесення застави.
Визначено, що до моменту внесення застави, ОСОБА_2 утримуватиметься у спеціально обладнаному для цих цілей приміщенні органу (підрозділу) охорони державного кордону чи органу Служби безпеки України, який її затримав, або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, та звільняється з нього у день надання позивачу підтверджуючих документів про внесення застави.
Зобов`язано ОСОБА_1 у випадку внесення застави:
1) щотижнево прибувати до уповноваженої особи Управління Державної міграційної служби України у Волинській області;
2) не відлучатися з м. Луцьк Волинської області без дозволу уповноваженої особи Управління Державної міграційної служби України у Волинській області;
3) невідкладно повідомляти уповноважену особу Управління Державної міграційної служби України у Волинській області про зміну свого місця проживання.
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що, оскільки, відповідач неідентифікований, документів на підтвердження законності перебування на території України не має, із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні не звертався, то є необхідність застосування до відповідача такого заходу, як зобов`язання внести заставу, оскільки позивач не вчиняє дії спрямовані на ідентифікацію особи.
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив позивач, подавши апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким позов задовольнити. 
У обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає те, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, оскільки в компетенцію суду не входять повноваження  щодо вибору одного із заходів, що перелічені у статті 289 КАС України, вказані повноваження є прерогативою позивача. Зважаючи на те, що відповідач неідентифікований, документів на підтвердження законності перебування на території України не має, із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні не звертався, позивач звернувся саме із позовною заявою про продовження строку затримання іноземця з метою ідентифікації.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що відповідач прибув до України у 2021 році з приватною метою, перетнувши державний кордон поза пунктами пропуску та був виявлений 29 квітня 2022 року о 18 год. 00 хв у місті Києві по вул. Петра Сагайдачного, 10 та поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України. Із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні до міграційної служби відповідач не звертався. На території України відповідач знаходиться без законних підстав.
На підставі рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.05.2022 року, відповідач затриманий з метою ідентифікації на термін до 6 (шести) місяців та поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України Це рішення набрало законної сили 14.06.2022 року.
З метою ідентифікації відповідача, позивач звертався із листами до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України (лист № 0701.11-1487/0701.2-22 від 06.05.2022 року), до Посольства Республіки Казахстан в Україні (листи № 0701.11-1531/0701.1.2-22 від 11.05.2022 року та № 0701.11-3490/0701.1.2-22 від 13.09.2022 року), а також до ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області, ГУ ДМС, УДМС України в ряді областей України. 
Враховуючи те, що термін утримання відповідача у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України закінчується 29.10.2022 року, і відповідач є неідентифікованим, позивач звернувся із цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно – правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами ст. 289 КАС України.
Відповідно до ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Виходячи з цієї норми, законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації; фактичною підставою для такого звернення є відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, який його ідентифікує, як громадянина певної держави.
При цьому, можливість звернення із таким позовом не пов`язана законодавцем саме із процедурою видворення іноземця чи особи без громадянства.
Відповідно до частини 11 статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Отже, відповідно до наведеної норми, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. Цей строк може бути продовжений, але не більше як на вісімнадцять місяців.
Водночас, неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення, оскільки питання країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з`ясованим.
Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлено розділом VI Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція), пунктом 1 якого передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Апеляційний суд встановив те, що, з метою ідентифікації відповідача, позивач звертався із листами до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України (лист № 0701.11-1487/0701.2-22 від 06.05.2022 року), до Посольства Республіки Казахстан в Україні (листи № 0701.11-1531/0701.1.2-22 від 11.05.2022 року та № 0701.11-3490/0701.1.2-22 від 13.09.2022 року).
Проте, у матеріалах справи немає доказів про те, що ці листи надіслані адресатам, як і  відповідей адресатів на ці листи.
Ці обставини свідчать про те, що позивач не вжив передбачених Інструкцією заходів для ідентифікації відповідача. 
Тому, апеляційний суд вважає, що у задоволенні позовної вимоги позивача про продовження строку затримання відповідача необхідно відмовити.
Апеляційний суд встановив те, що, відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 (а.с.9), ОСОБА_2 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Щучинськ, Кокчешавського району, Казахської ССР.
Крім цього, у розписці про отримання копії позовної заяви з додатками від 25.10.2022 року, ОСОБА_2 зазначив, що є особою без громадянства.  
Будь-які підтверджені дані про те, що ОСОБА_2 , який  народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Щучинськ, Кокчешавського району, Казахської ССР, має громадянство певної країни у матеріалах справи відсутні. Відмітка про видачу відповідачу паспорта в 1995 році Мантуровським МВС, не є доказом належності відповідача до громадянства певної країни, за відсутності самого паспорта, оскільки громадянство можна змінити, отримати подвійне, тощо.
Апеляційний суд також встановив те, що відповідач орендує квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , згідно із договором оренди житла від 29.11.2022 року, тобто має визначене місце проживання в Україні.
Згідно із частиною 1 статті 289 КАС України, у разі, коли іноземець чи особа без громадянства, перебуває на території України без законних підстав, суд може застосувати до такої особи заставу.
Відповідно до частини 6 – 9 статті 289 КАС України, внесення застави полягає у внесенні іноземцем, особою без громадянства або іншою фізичною чи юридичною особою (заставодавцем) коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Заставодавцем не може бути юридична особа державної або комунальної власності чи така, що фінансується з державного чи місцевих бюджетів, або у статутному капіталі якої є частка державної, комунальної власності, або яка належить суб`єкту господарювання, що є у державній або комунальній власності.
Розмір застави визначається судом з урахуванням майнового та сімейного стану іноземця або особи без громадянства у межах від ста до двохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб та вноситься на рахунок протягом п`яти робочих днів з дня прийняття судом рішення про внесення застави. До цього моменту за рішенням суду особа утримується у спеціально обладнаному для цих цілей приміщенні органу (підрозділу) охорони державного кордону чи органу Служби безпеки України, який її затримав, або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, та звільняється з нього у день надання позивачу підтвердних документів про внесення застави.
У разі невнесення застави в установлений строк адміністративний суд за клопотанням відповідного органу (підрозділу) невідкладно ухвалює без участі іноземця або особи без громадянства рішення про його затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. На час винесення такої ухвали особа продовжує утримуватися у спеціально обладнаному для цих цілей приміщенні органу (підрозділу) охорони державного кордону чи органу Служби безпеки України, який її затримав, або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
У разі невиконання іноземцем або особою без громадянства обов`язків, покладених судом відповідно до частини четвертої цієї статті, чи вчинення нею порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців:
1) внесена застава за клопотанням відповідного органу (підрозділу) або за ініціативою суду звертається судом у дохід держави;
2) уповноважений орган (підрозділ) може звернутися до адміністративного суду з позовною заявою про затримання цієї особи з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Відповідно до частини 3 статті 289 КАС України, не можуть застосовуватися взяття на поруки та застава до іноземців та осіб без громадянства, до яких раніше застосовувалися такі заходи, а також стосовно яких є достатні дані про їх причетність до готування та (або) вчинення терористичної діяльності.
Апеляційний суд встановив те, що до відповідача раніше не застосовувалась застава, а також відсутні відомості про його причетність до готування та (або) вчинення терористичної діяльності, а тому перешкод для застосування застави немає.
Також, апеляційний суд звертає увагу на те, що протягом шести місяців затримання відповідача позивач жодних раціональних дій спрямованих на ідентифікацію відповідача не вчинив.
Отже, затримання відповідача з метою його ідентифікації, на переконання апеляційного суду, є неефективним.
Щодо доводів позивача про причетність відповідача до участі в кримінальних угрупованнях  чи вчинення кримінально-караних дій, апеляційний суд зазначає, що порядок дій компетентних органів, у разі підтвердження вищевказаних обставин, регламентовано чинним кримінально-процесуальним, а не міграційним законодавством.
Тому, заходи, що застосовуються до особи, яка вчинила порушення законодавства з міграційних питань, не можуть застосовуватись замість запобіжних заходів, передбачених Кримінально-процесуальним кодексом України.
Крім того, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно ідентифікує відповідача, як громадянина конкретної держави, оскільки в матеріалах справи відповідні відомості відсутні.
Вказаний недолік рішення суду, на переконання апеляційного суду, не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, яке прийняте з дотриманням норм матеріального і процесуального права та може бути усунутий, шляхом виправлення описки у рішенні суду першої інстанції.
Проаналізувавши наведені норми права, апеляційний суд вважає, що зобов`язання відповідача внести заставу та пов`язані із цим обов`язки і обмеження, які визначив суд першої інстанції, найкраще відповідають інтересам держави та відповідача.
Тому, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції про часткове задоволення позову та зобов`язання відповідача внести заставу.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                 П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Волинській області залишити без задоволення, а рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 27 жовтня 2022 року в справі № 158/2389/22 - без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повний текст постанови складений 30.11.2022 року