ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2022 року
м. Київ
Справа № 501/2729/13-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/813/268/21
Провадження № 51 – 5643 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
            
головуючого                       ОСОБА_1 ,     
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6  
та його захисника                                     адвоката ОСОБА_7 у режимі
відеоконференції,
                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201217010000030 від 23 листопада 2012 року щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іллічівська Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
за ст. 190 ч. 4 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 18 лютого 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 17 вересня 2021 року щодо нього.   
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іллічівського районного суду Одеської області від 18 лютого 2020 року 
ОСОБА_6 засуджено за ст. 190 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 18 лютого 2020 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 13 грудня 2018 року по 18 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.   
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 : на користь потерпілої ОСОБА_8 1 002 860 гривень на відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 моральної шкоди; на користь потерпілого ОСОБА_9 1 152 555 гривень 20 копійок на відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 моральної шкоди; на користь держави 2 753 гривні 10 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушеня за наступних обставин.
У кінці травня 2012 року ОСОБА_6 , діючи з умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману, звернувся до директора агентства нерухомості «Резидент» ОСОБА_10 з пропозицією реалізації квартири за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом викупу її на прилюдних торгах, що будуть відбуватись в АДРЕСА_3 , не маючи при цьому наміру на виконання взятих на себе обов`язків щодо купівлі нерухомості. 
На початку червня 2012 року ОСОБА_10 , не усвідомлюючи та не передбачаючи злочинні наміри ОСОБА_6 , запропонувала ОСОБА_9 послуги свого агентства нерухомості та повідомила про можливість купівлі зазначеної квартири. 09 червня 2012 року ОСОБА_10 уклала з ОСОБА_9 договір доручення на укладення попереднього договору про наміри придбання об`єкту нерухомості за адресою:  АДРЕСА_2 , де ОСОБА_6 виступив як продавець. Того ж дня, 
ОСОБА_9 через ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 6000 доларів США в якості завдатку, а 17 липня 2012 року оформив нотаріально завірену довіреність на ОСОБА_6 на його представництво з питань, пов`язаних з придбанням нерухомого майна в м. Чорноморську Одеської області. 27 липня 2012 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в присутності ОСОБА_10 укладено договір 
№ 13/725 про надання юридичних послуг. У подальшому ОСОБА_9 через 
ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 16 968 гривень в якості оплати участі на прилюдних торгах.    
У першій половині серпня 2012 року ОСОБА_6 через ОСОБА_10 передав копію платіжних доручень від 17 липня 2012 року № 1743 і від 27 липня 2012 року № 1484_03 та копію протоколу № 11/072/14/IV проведення прилюдних торгів по реалізації зазначеної квартири підприємством «Спеціалізоване підприємство «Юстиція», згідно з яким ОСОБА_9 став переможцем торгів. Разом з тим, прилюдні торги зазначеної квартири, яка належить ОСОБА_11 , не відбулись двічі і квартира була знята з торгів. 
У подальшому ОСОБА_9 в приміщенні агентства нерухомості «Резидент» за адресою: АДРЕСА_4 , особисто передав ОСОБА_6 кошти в сумі 39 000 доларів США з метою придбання нерухомого майна згідно попередніх домовленостей. Таким чином, ОСОБА_6 , ввівши в оману ОСОБА_9 , заволодів коштами на загальну суму 47 121 долар США, що відповідно до курсу НБУ на 2012 рік складало 376 968 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.
Крім того, у період часу з травня по серпень 2012 року за аналогічних обставин ОСОБА_6 , діючи повторно, не маючи наміру виконувати взяті на себе обов`язки, а також повертати отримані від ОСОБА_8 кошти на придбання квартири за адресою: АДРЕСА_5 , умисно шляхом обману заволодів коштами на загальну суму 41 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на 2012 рік складало 328 000 гривень, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17 вересня 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінено, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 13 грудня 2018 року по 17 вересня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що оскаржені судові рішення є незаконними та необґрунтованими, вирок ухвалено упередженим та необ`єктивним судом. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважає, що висновки про його винуватість ґрунтуються виключно на показаннях потерпілих. Указує на неправильну кваліфікацію його дій, оскільки на час ухвалення вироку суми збитків недостатньо для кваліфікації за ст. 190 ч. 4 КК України. Зазначає про порушення безпосередності дослідження доказів судом першої інстанції, оскільки в судовому засіданні від 29 січня 2020 року прокурором були проголошені лише назви письмових доказів, незважаючи на клопотання сторони захисту про оголошення змісту доказів у повному обсязі. Указує на відсутність на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, аудіозаписів судових засідань від 09 липня 2013 року та 17 липня 2013 року, а аудіозапис судового засідання від 21 лютого 2014 року не прослуховується. Звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали розписок, на які посилається суд у вироку. Указує на те, що 06 грудня 2019 року на стадії судових дебатів було відновлено судове слідство та розпочато розгляд кримінального провадження з початку у зв`язку з тим, що судовий розгляд проводився неналежним складом суду, який протягом року проводив розгляд кримінального провадження, приймав рішення про обрання та продовження йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Вважає, що такі обставини виключали подальшу участь у розгляді кримінального провадження суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у зв`язку з чим стороною захисту було заявлені відводи. Зазначає, що апеляційний суд  безпідставно відмовив у повторному дослідженні обставин, встановлених під час кримінального провадження, та належним чином не перевірив доводів його апеляційної скарги.  
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.         
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник – адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги засудженого та просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого обґрунтованою в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції та просила її задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи касаційної скарги засудженого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Вислів «встановлений законом» стосується не лише правових підстав самого існування суду, але й дотримання цим судом особливих правил, якими він має керуватися, а також складу суду в кожній справі (рішення ЄСПЛ у справах «Посохов проти Росії», «Бускаріні та інші проти Сан-Марино»).
Відповідно до вимог ст. 75 ч. 1 п. 4 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що  безсторонність (неупередженість) суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його  склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення ЄСПЛ у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії», «Пуллар проти Сполученого Королівства», «Мироненко і Мартенко проти України»).
Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення ЄСПЛ у справі «Кіпріану проти Кіпру»).
У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення ЄСПЛ у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість – іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя — ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення ЄСПЛ у справі «Де Куббер проти Бельгії»).
Забезпечення достатніх гарантій виключення будь-яких обґрунтованих сумнівів у безсторонності судді досягається, у тому числі, шляхом вирішення відводів. 
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, 06 грудня 2019 року розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 здійснював Іллічівський міський суд Одеської області у складі колегії суддів: ОСОБА_12 (головуючий), ОСОБА_14 та ОСОБА_13 з початку.
Указуючи на сумніви щодо неупередженості суддів, посилаючись на положення 
ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 75 ч. 1 п. 4 КПК України захисник ОСОБА_7 подав заяву про відвід суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . 
Із журналу судового засідання від 17 грудня 2019 року видно, що обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали зазначену заяву захисника, за результатами розгляду якої головуючий оголосив ухвалу. Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутнє процесуальне рішення за наслідками розгляду зазначеного відводу та на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, відсутній аудіозапис судового засідання від 17 грудня 2019 року.
Посилаючись на незаконний склад суду та упередженість судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 подав заяви про відвід всій колегії суддів 
ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 від 17 грудня 2019 року та суддям ОСОБА_12 і ОСОБА_13 від 29 січня 2020 року.
Згідно з журналом судового засідання від 31 січня 2020 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, судом розглянуто заяву про відвід суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за наслідками розгляду якої оголошено ухвалу про відмову в задоволенні заяви про відвід від 31 січня 2020 року, яка міститься в матеріалах кримінального провадження. 
Заява ж ОСОБА_6 про відвід всьому складу суду не розглянута та в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про це.
За таких обставин, судом першої інстанції не було забезпечено достатніх гарантій для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у безсторонності суддів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Суд апеляційної інстанції зазначеного порушення не встановив та не усунув, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 в цій частині в порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином не перевірив.              
Отже, під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування таких рішень.
За таких обставин, вироку суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційна скарга засудженого – задоволенню частково. 
При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження, перевірити інші доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про недоведеність його винуватості, неправильну кваліфікацію його дій, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, упередженість та необ`єктивність судового розгляду, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, а висновки суду за наслідками розгляду не мають містити суперечностей.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 18 лютого 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 17 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання про обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                           ОСОБА_3