ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/7874/22                                                суддя першої інстанції: Чех Н.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  19 жовтня 2022 року                                                                                            м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача          - Степанюка А.Г.,
суддів                    - Бужак Н.П., Кобаля М.І.,
при секретарі                    - Масловській К.І.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на проголошене о 14 годині 41 хвилині рішення Дніпровського районного суду міст Києва від 01 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення, -
ВСТАНОВИЛА:
У травні 2022 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (далі - Відповідач, ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області) про визнання протиправним та скасування рішення від 16.05.2022 про примусове повернення до країни походження або третьою країни громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.06.2022 справу передано на розгляд Дніпровському районному суду міста Києва.
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 01.09.2022 у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджується тривале перебування Позивача на території України без наявних на те правових підстав, а будь-яких перешкод для примусового повернення матеріалами справи не підтверджено. Окремо суд зауважив, що належними і допустимими доказами не підтверджено одруження ОСОБА_1 , як і наявності загрози його життю та здоров`ю у випадку повернення до російської федерації.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом взагалі не досліджувалося питання наявності правових підстав для заборони в`їзду на територію України. Наголошує, що міграційним органом не було з`ясовано наявність чи відсутність перешкод для примусового повернення, передбачених чинним законодавством. Окремо зауважує, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації виконання рішення про примусове повернення може мати наслідком участь Позивача у цій агресії як військовозобов`язаного або ув`язнення останнього через відмову. Крім того, вказує на неврахуванні судом першої інстанції родинних зв`язків ОСОБА_1 .
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2022 відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.
Відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.
У зв`язку з фактичним отриманням матеріалів справи суддею-доповідачем 12.10.2022 ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.10.2022 справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 19.10.2022.
Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, а тому справа розглядалася у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 16.05.2022 працівниками ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області було виявлено громадянина російської федерації ОСОБА_1 , який порушив правила перебування іноземців на території України, а саме проживав без документів на право проживання. Указані обставини зафіксовані у протоколі про адміністративне правопорушення серії ПР МКМ №010471 від 16.05.2022 (а.с. 47-48).
За наслідками розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення 16.05.2022 уповноваженою посадовою особою ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКМ № 010448, відповідно до якої Позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КпАП України та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5  100,00 грн (а.с. 48-49).
Також 16.05.2022 головним спеціалістом адміністративної діяльності Управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Валентиною Тур прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни та зобов`язано Позивача покинути територію України у строк не пізніше 26.05.2022. Крім того, ОСОБА_1 було заборонено в`їзд на територію України терміном на 3 роки. Це рішення було погоджене начальником Управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Ігорем Семиногом і затверджено 16.05.2022 заступником начальника ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Дмитром Петровим (а.с. 49-50).
Підставою прийняття вказаного рішення визначено те, що 16.05.2022 працівниками ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області було виявлено громадянина російської федерації, який знаходиться на території України з порушенням Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме проживає без документів на право проживання в Україні. В Україну прибув 1995 року з приватною метою. Згодом працевлаштувався. До органів ДМС для легалізації свого становища не звертався. Про те, що потрібно покинути територію України відомо, але не мав можливості для повернення на батьківщину. Усвідомлював, що своїми діями порушує законодавство України. Для отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не звертався. За порушення діючого законодавства України його було притягнуто до адміністративної відповідальності.
На примірнику цього рішення також міститься підпис Позивача про те, що з вимогами статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо видворення в примусовому порядку у разі ухилення від виїзду за межі України у визначений строк останній ознайомився та про те, що копію відповідного рішення останній отримав (а.с. 50). 
Про прийняття цього рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області повідомило Департамент у справах іноземців та осіб без громадянства, а також заступника керівника Київської міської прокуратури (а.с. 51).
На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, виходячи з системного аналізу приписів ст. ст. 3, 4, 9, 15, 16, 17, 26, 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон), прийшов до висновку, що оскаржуваний індивідуальний акт прийнято із дотриманням порядку і процедури, а матеріалами справи його протиправність не підтверджується.
З таким висновком суду першої інстанції не можна не погодитися з огляду на таке.
За правилами ч. ч. 2, 3 ст. 25 Закону іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.
Порядок провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення визначається Кабінетом Міністрів України.
Судовою колегією враховується, що з огляду на те, що ОСОБА_1 тривалий час перебуває на території України незаконно, то підстави для застосування процедури добровільного повернення останнього до країни походження або третьої країни відсутні.
Згідно ч. 1 ст. 26 Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (далі - Інструкція №353/271/150).
Згідно п. 4 Інструкції №353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України (п. 5 Інструкції №353/271/150).
Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону, що також відображено й у п. 8 Інструкції №353/271/150, іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Як було встановлено раніше, підставою прийняття рішення від 16.05.2022 слугував факт проживання Позивача без відповідних документів, що дають право на проживання на території України.
При цьому матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 фактично без належних на те законних підстав протягом тривалого часу перебуває на території України. Доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень ч. 1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» Позивачем не надано. Також, відсутні підстави стверджувати, що ОСОБА_1 підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що аналіз положень національного законодавства та резолюції ООН від 02.03.2022 «Агресія проти України» свідчить про належність російської федерації до держав-терористів, а відтак лише факт присутності ОСОБА_1 на території України може бути небезпечним для життя і здоров`я в разі повернення до російської федерації, судовою колегією у розрізі встановлених вище обставин оцінюється критично, позаяк такі аргументи не можуть бути безумовним свідченням існування підстав, що перешкоджають примусовому поверненню особи. До того ж ці питання стосуються способу виконання оскаржуваного рішення від 16.05.2022, однак жодним чином не свідчать про його протиправність.
Твердження Апелянта про те, що судом першої інстанції не було враховано його родинних зв`язків в Україні, судовою колегією оцінюється критично, оскільки будь-яких доказів існування таких ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції не надано.
З приводу аргументів апеляційної скарги про те, що у спірному рішенні відсутнє обгрунтування необхідності заборони Позивачу в`їзду в Україну терміном на 3 роки з посиланням на приписи ст. 13 Закону та п. 4 Інструкції №353/271/150, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.
За правилами ч. ч. 1, 3 ст. 13 Закону в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду. 
Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.
Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Відтак, уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.
Разом з тим, встановлена ч. 2 ст. 26 Закону можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.
Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої у ч. 2 ст. 26 Закону, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну є не обов`язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.
При цьому, статтею 26 цього Закону не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на три роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
За таких обставин колегія суддів зазначає, що при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені у ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Аналогічний висновок щодо застосування наведених норм права викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 802/294/17-а, від 27.06.2019 у справі № 264/4077/17, від 18.07.2019 у справі № 229/176/17, від 18.06.2020 у справі № 758/13408/18, від 20.09.2022 у справі № 755/7030/21.
Матеріали справи свідчать, що підставою для прийняття рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина російської федерації ОСОБА_1 і заборони в`їзду останнього до України протягом трьох років стало те, що останнім порушено вимоги міграційного законодавства України, що підтверджується, зокрема, постановою ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області про накладення на Позивача адміністративного стягнення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КпАП України (а.с. 48-49), доказів оскарження якої в установленому законом порядку ОСОБА_1 не надано.
Викладене, з урахуванням наведених вище положень ч. 1 ст. 13 та ч. 1 ст. 26 Закону, встановленого факту порушення особою міграційного законодавства, а також того, що, починаючи з 1995 року Позивач не вчиняв жодних дій з метою легалізації свого перебування на території України свідчить, що у Відповідача станом на 16.05.2022 були наявні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення, що робить неспроможним висновок про його протиправність.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду не спростовують.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 286, 288, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -  
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 01 вересня 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення.
Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
          
Суддя-доповідач                                                                      А.Г. Степанюк 
Судді                                                                                            Н.П. Бужак
                                                                                                    М.І. Кобаль

Повний текст постанови складено 19 жовтня 2022 року.