ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2022 року 
м. Київ

справа № 560/5976/20
адміністративне провадження № К/9901/42472/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г., 
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року (судді: Сапальова Т.В., Смілянець Е. С., Капустинський М.М.) у справі за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління - 56" про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі - відповідач), в якому просила суд:
визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 163+212 - км 166+247, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)" проведеного Західним офісом Держаудитслужби в Хмельницькій області від 18 вересня 2020 року;
стягнути з Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за інформацією, наявною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, відповідно до наказу № 55 від 17 вересня 2020 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області розпочала моніторинг закупівель Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, відповідно до переліку.
18 вересня 2020 року на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель, був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу Служби, а саме предмету закупівлі: "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 163+212 - км 166+247, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт). Джерело фінансування закупівлі - Державний бюджет України, 305942720UАН, 45000000-7".
Не погоджуючись із встановленими порушеннями Держаудитслужбою, які зафіксовано в оскарженому висновку позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року у задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в оскаржуваному висновку від 18 вересня 2020 року відповідач обґрунтовано зазначив про порушення позивачем частини першої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Про затвердження примірної тендерної документації" від 13 квітня 2016 №680.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року скасовано рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року та ухвалено нове рішення, яким задоволено позовні вимоги. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 163+212 - км 166+247, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)", проведеного Західним офісом Держаудитслужби в Хмельницькій області від 18 вересня 2020 року.
Стягнуто із Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 5255,00 грн.
Стягнуто із Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій на користь Приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління - 56 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3153,00 грн.
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції дійшов висновку про те, що невиконання замовником положень Наказу №680 щодо завантаження додатків до тендерної документації окремими файлами не порушує вимог Закону №922-VIII, а отже відповідач необґрунтовано зазначив відповідні обставини в якості порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі. Також суд апеляційної інстанції указав на те, що недоліки тендерної документації замовника в частині встановлення розміру забезпечення тендерної пропозиції - 2% від очікуваної вартості предмета закупівлі, не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, які можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області указує на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Підставою касаційного оскарження відповідачем постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року є пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не правильно застосовані норми матеріального права без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 24 вересня 2020 року у справі №240/9464/19, в якій Верховний Суд вказав: «Відповідно до вимог абзацу 3 частини першої статті 31 Закону № 922- VIII (у діючій на той час редакції) неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель є підставою для відміни торгів. Дана норма кореспондує із пунктом 2 частини першої статті 32 Закону №922-VІІІ у нинішній редакції, відповідно до якої замовник відміняє торги, зокрема в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Іншого способу усунення цього порушення приписами Закону № 922-VІІІ не передбачено».
Позиція інших учасників справи
Від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому позивач просить залишити касаційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.
Від Приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління - 56" надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому Приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління - 56" просить залишити касаційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 06 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 06 жовтня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 17 вересня 2020 року № 55 "Про початок моніторингу закупівель" відділ контролю у сфері закупівель розпочав проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2020-07-23-002039-а: "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 163+212 - км 166+247, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)". Підставою для проведення моніторингу закупівлі стали дані автоматичних індикаторів ризиків.
18 вересня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-23-002039-а.
Згідно з вказаним висновком встановлено порушення позивачем вимог абзацу 3 частини першої статті 25 Закону №922-VIII, а саме: в оголошенні про проведення відкритих торгів та у пункті 2 розділу ІІІ тендерної документації замовник визначив розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 6 118 854,40 грн або 2 % від очікуваної вартості. Крім того, за результатами моніторингу встановлено, що позивачем при підготовці тендерної документації не дотримано вимоги наказу №680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.
Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало Службу автомобільних доріг у Хмельницькій області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо відміни тендеру відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону, привести у відповідність до чинного законодавства вимоги тендерної документації щодо розміру забезпечення тендерної пропозиції та вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Уважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у цій справі.
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:
- конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13);
- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);
- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);
- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);
- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);
- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).
- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 37).
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ   (далі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з пп.3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю   є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.
Частиною першою статті 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону №2939-ХІІ моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, зокрема, інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Частиною десятою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Наказ №552).
Відповідно до п.4 Розділу ІІ "Порядок заповнення вступної частини форми висновку" Наказу №552 у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" процедур закупівель застосовано замовником.
Згідно з частиною першою статті 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:
- відкриті торги;
- торги з обмеженою участю;
- конкурентний діалог.
Позиція Верховного Суду
Частиною першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги позивача, Верховний Суд виходить з такого.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що виходячи із основних завдань Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи з положень Законів №922-VIII та №2939-ХІІ, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Разом з тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення.
Верховний Суд зазначає, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС   України, зокрема щодо його обґрунтованості, яка є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень.
Суди попередніх інстанцій встановили, що підставою для прийняття оскаржуваного висновку Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 18 вересня 2020 року №220 стало порушення позивачем вимог абзацу 3 частини першої статті 25 Закону №922-VIII, а саме: в оголошенні про проведення відкритих торгів та у пункті 2 розділу ІІІ тендерної документації замовник визначив розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 6 118 854,40 грн або 2 % від очікуваної вартості. Крім того, за результатами моніторингу встановлено, що замовником при підготовці тендерної документації не дотримано вимоги наказу №680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.
Верховний Суд приймає до уваги доводи касаційної скарги Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про те, що замовником порушеного вимоги абзацу 3 частини першої статті 25 Закону №922-VIII, а саме: в оголошенні про проведення відкритих торгів та у пункті 2 розділу ІІІ тендерної документації замовник визначив розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 6 118 854,40 грн або 2 % від очікуваної вартості. Скаржник уважає, що розмір грошового забезпечення тендерної пропозиції мав складати 0,5% очікуваної вартості закупівлі (305   942 720,00 грн) та становити 1   529 713,60 грн, з огляду на таке.
Абзацом третім частини першої статті 25 Закону №922-VIII визначено, що розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Таким чином, розмір забезпечення тендерної пропозиції мав складати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі (305 942 720,00 грн) та відповідно становити - 1 529 713,60 грн., а не 6 118 854,40 грн.
Отже в такому випадку, різниця розміру забезпечення тендерної пропозиції більше ніж на 4,5 млн грн на переконання суду суттєво обмежила коло потенційних учасників.
Висновки суду апеляційної інстанції про те, що недоліки тендерної документації замовника в частині встановлення розміру забезпечення тендерної пропозиції - 2% від очікуваної вартості предмета закупівлі, не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, які можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни, є передчасними, ґрунтуються на припущенні, адже суттєве (більше ніж на 4,5 млн грн) підняття розміру забезпечення зменшило коло потенційних учасників, які не прийняти участь у торгах через надмірний фінансовий тягар. 
Отже, підняття суми забезпечення на суму 4 589 140,80 грн, на переконання суду, могло негативно вплинути на досягнення цілей Закону №922-VIII щодо створення конкурентного середовища, добросовісної конкуренції та прозорості здійснення закупівель.
Щодо доводів скаржника про те, що замовником при підготовці тендерної документації не дотримано вимоги наказу №680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами, Верховний Суд зазначає таке.
Вимоги щодо змісту тендерної документації визначено частиною другою статті 22 Закону №922-VIII.
Згідно з частиною третьою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 13 квітня 2016 №680 (далі - Наказ №680) затверджено, зокрема, Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.
Згідно з Наказом №680 примірна тендерна документація містить:
- обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "3" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;
- інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;
- додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.
Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.
Таким чином, Наказ №680 встановив імперативну норму щодо обов`язку всіх замовників завантажувати в електронну систему закупівель додатки до тендерної документації окремими файлами.
Отже, окрім обов`язкової інформації, визначеної статтею 22 Закону №922-VIII, Примірна тендерна документація передбачає завантаження додатків окремими файлами.
Відповідно до пункту 31 частини першої статті1 Закону №922-VIII тендерна документація розробляється та затверджується замовником.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до інформації, яка оприлюднена Замовником в електронній системі закупівель встановлено, що у полі "Тендерна документація" міститься чотири файли: - електронний цифровий підпис; - відомість обсягів робіт Реконструкція Н-03 км 163-166.pdf; - проект Договору Реконструкція Н-03 км 163-166.pdf; - ТД 7011 від 23.07.20 Р Н-03 км 163 - км 166.dосх. Натомість, в тендерній документації, яка затверджена рішенням тендерного комітету Замовника від 20 травня 2020 року №1 та оприлюднена Замовником в електронній системі закупівель, не містяться додатки до тендерної документації (Додатки 1,2,3,4,5).
Колегія суддів не погоджується із висновками суду апеляційної інстанції про те, що невиконання замовником положень Наказу №680 щодо завантаження додатків до тендерної документації окремими файлами не порушує вимог Закону №922-VIII, а отже відповідач необґрунтовано зазначив відповідні обставини в якості порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі та має наслідки у вигляді вжиття заходів щодо відміни тендеру відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922-VIII.
Верховний Суд зазначає, що обов`язок по завантаженню документів до електронної системи закупівель покладається на замовника, жодним чином не стосується учасників відкритих торгів та не вимагає вчинення будь-яких дій з їх сторони.
Крім того, судом апеляційної інстанції не наведено обґрунтованих доводів на підтвердження того, що положення Наказу №680 суперечать Закону №922-VIII. Верховний Суд зауважує, що Наказ №680 встановлює механізм реалізації окремих норм Закону №922-VII і при цьому не визнавався протиправним (незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили) та нечинним повністю або в окремій його частині.
Враховуючи викладене, Замовником не завантажено до електронної системи закупівель Додатків І, 2, 3, 4 та 5 до тендерної документації окремими файлами, чим не дотримано вимог Наказу №680.
Пунктом 2 частини першої статті 32 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Таким чином, підставною для відміни торгів у даній справі є неможливість усунення замовником порушення законодавства у сфері закупівель.
Верховний Суд у постанові від 24 вересня 2020 року у справі №240/9464/19, на яку посилається скаржник у касаційній скарзі, як на підставу касаційного оскарження визначену пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, дійшов висновку про те, що відповідно до вимог абзацу 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (у діючій на той час редакції) неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель є підставою для відміни торгів. Дана норма кореспондує із пунктом 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII у нинішній редакції, відповідно до якої замовник відміняє торги, зокрема в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Іншого способу усунення цього порушення приписами Закону № 922-VIII не передбачено.
Таким чином, суд уважає правильними посилання скаржника на пункт 1 частини першої статті 328 КАС України та погоджується з ними.
Отже, в оскаржуваному висновку від 18 вересня 2020 року №220 відповідач обґрунтовано зазначив про порушення позивачем частини першої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Про затвердження примірної тендерної документації" від 13 квітня 2016 №680, отже позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі: "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 163+212 - км 166+247, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)" проведеного Західним офісом Держаудитслужби в Хмельницькій області від 18 вересня 2020 року №220, як вірно було встановлено судом першої інстанції задоволенню не підлягають.
Враховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області задовольнити.
2. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року скасувати.
3. Залишити в силі рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                                А.Г. Загороднюк

Судді:                                                                                                     Л.О. Єресько

                                                                                                    В.М. Соколов