ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 633/238/21                        Головуючий суддя І інстанції Смирнов В. А.
Провадження № 22-ц/818/1873/22                Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Інші справи окремого провадження 

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2022 року                                                                              м. Валки.
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого судді                                        Яцини В.Б.,
суддів колегії:                                              І.В. Бурлака, О.В. Маміна.,                  
за участю секретаря судового засідання          Супрун Я.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Міністерства оборони України- ОСОБА_1 на рішення Печенізького районного суду Харківської області від 16 вересня 2021 року по цивільній справі № 633/238/21 за заявою ОСОБА_2 , заінтересована особа національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого, про встановлення факту проходження та перебування на військовій службі,
В С Т А Н О В И В :
У вересні 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду із заявою про встановлення факту, що має юридичне значення, а саме встановлення факту проходження та перебування на військовій службі. 
Заяву мотивовано тим, що кадровим органом Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба вислуга років йому рахується з 01.08.2001 року на підставі відповідного запису внесеного до послужного списку особової справи кадровим органом військово-юридичного факультету Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого (нині - Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого). При цьому кадровим органом військово-юридичного факультету Національної юридичної академії України імені ОСОБА_3 під час оформлення особової справи військовослужбовця до послужного списку стосовно початку військової служби здійснено запис про зарахування до військової вислуги років лише з 01.08.2001 року та не зараховано час навчання до військової вислуги років.
Згідно наказу ректора Національної юридичної академії ім. Ярослава Мудрого № 119-С від 31.07.1997 р. заявник зарахований для навчання на 1 курс військово-юридичного факультету зазначеної академії за денною формою навчання до 27.06.2002 р., а у відповідності до наказу ректора Національної юридичної академії ім. Ярослава Мудрого № 254-С від 27.06.2002 р. ОСОБА_2 відраховано із вказаного факультету з академії у зв`язку з закінченням навчання.
Однак, під час оформлення відповідних документів, кадровим органом військово-юридичного факультету Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, був зроблений запис до послужного списку, стосовно початку військової служби здійснено запис про зарахування до військової вислуги років з 01.08.2001 року та не зараховано час навчання до військової вислуги років.
Рішенням Печенізького районного суду Харківської області від 16 вересня 2021 року заяву ОСОБА_2 задоволено.
Встановлено факт перебування ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , на військовій службі у Збройних силах України в юридичній академії України імені Ярослава мудрого у період з 31.07.1997 року по 31.07.2001 рік.
В апеляційній скарзі Міністерство оборони України посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить рішення скасувати, прийняти нове рішення , яким закрити провадження у справі або відмовити у задоволенні заяви.
Скарга мотивована тим, що Міністерство оборони України не було залучено до участі у справі в якості заінтересованої особи.
Вказує, що рішення вирішено питання про права та обов`язки Міноборони, оскільки вирішено питання стосовно наявності у Міноборони обов`язку перерахувати відповідно до нової вислуги років та виплатити і в подальшому виплачувати ОСОБА_2 за рахунок коштів, виділених у державному бюджеті для утримання Міноборони, інший розмір надбавки за вислугу років та інших складових грошового забезпечення військовослужбовців.
Зазначає, що цивільно-процесуальним законодавством не передбачається встановлення такого факту, як проходження та перебування на військовій службі.
Звертає увагу що нормативно-правовими актами чітко визначається порядок ведення, складання, заповнення, зберігання всіх військово-облікових документів, в тому числі інформації щодо початку проходження військової служби, обчислення вислуги років, що свідчить про те, що законодавством визначено інший порядок встановлення початку проходження військової служби, перебування на військовій службі, обчислення вислуги років військовослужбовцям, тощо, через що неможливо застосувати до даних правовідносин такого інституту цивільного процесу як окреме провадження.
Вказує, що з заяви вбачається спір про право, який стосується порядку прийняття ОСОБА_2 на публічну (військову) службу та її проходження ним, а тому повинен був розглядатися за правилами адміністративного, а не цивільного судочинства шляхом подання ОСОБА_2 відповідного адміністративного позову.
Вважає, що ОСОБА_2 навчався на 1-4 курсах в якості студента військового юридичного факультету Національної юридичної академії і тільки на 5 курсі навчання з 01 серпня 2001 року був призначений на посаду курсанта з присвоєнням військового звання «рядовий», тільки з 01 серпня 2001 року почав проходити військову службу за контрактом курсантів.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишити без задоволення.
Вказує, що неправильний запис в його особовій справі призвів до звуження обсягу його прав у сфері проходження військової служби, що виразилось у не зарахуванні до його стажу військової служби періоду проходження навчання у Національній юридичній академії України ім.Я.Мудрого.
Вказує, що заява про встановлення факту не має спору про право.
У відзиві на апеляційну скаргу Національний юридичний університет ім.Я.Мудрого просить апеляційну скаргу Міноборони залишити без задоволення.
Вказує, що встановлення факту який просить встановити заявник не має спору про право, оскільки заявник просив встановлення факту проходження військової служби, без прив`язки до типу та роду військ.
Зауважує, що у період навчання заявника на факультеті підготовка офіцерів військового управління тактичного рівня за спеціальністю «Правознавство» за освітньо-кваліфікаційним рівнем «Спеціалист» була організована саме за вищезгаданою комбінованою схемою, за якою заявник навчався на 1-4 курсах, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.
Колегія суддів, заслухала доповідь судді-доповідача, розглянула справу за відсутності учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, які не з`явилися у судове засідання, що відповідно до ст. 372 ЦПК України не перешкоджає її розгляду. 
Відповідно до ст.ст. 367, 368 ЦПК України колегія суддів перевірила законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги і вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.
Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
Задовольняючи заяву ОСОБА_2 суд першої інстанції зазначив, що встановлення факту перебування ОСОБА_2 на військовій службі у Збройних Силах України в період навчання на військово-юридичному факультеті Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого у період з 31.07.1997 р. по 31.07.2001 р., не суперечить закону і не порушує права, свободи та інтереси інших осіб. Встановлення такого факту, безпосередньо породжує юридичні наслідки для заявника з питань правильного розрахунку строку проходження військової служби.
Проте погодитись з таким висновком суду не можна.
Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
Із урахуванням вказаної норми та згідно пункту 5 частини другої статті 293 ЦПК України суд розглядає в порядку цивільного судочинства та окремого провадження справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення.
Відповідно до частини першої статті 293 ЦПК України окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.
Суд розглядає в порядку окремого провадження справи, зокрема, про встановлення фактів, що мають юридичне значення (пункт 5 частини другої статті 293 ЦПК України).
У частині першій статті 315 ЦПК України наведено перелік фактів, справи про встановлення яких розглядаються судом.
За змістом частини другої вказаної статті зазначений перелік не є вичерпним. У судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №5 «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення», в порядку окремого провадження розглядаються справи про встановлення фактів, якщо: згідно із законом такі факти породжують юридичні наслідки, тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав громадян; чинним законодавством не передбачено іншого порядку їх встановлення; заявник не має іншої можливості одержати або відновити загублений чи знищений документ, який посвідчує факт, що має юридичне значення; встановлення факту не пов`язується з наступним вирішенням спору про право.
В пункті 2 вищевказаної постанови судам також були надані рекомендації про те, що при вирішенні питання про підвідомчість справи суди мають право враховувати норми законодавчих актів, якими передбачено несудовий порядок встановлення певних фактів або визначено факти, які в даних правовідносинах можуть підтверджуватися рішенням суду. Не можуть розглядатися судами заяви про встановлення фактів належності до осіб, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи до ветеранів чи інвалідів війни, проходження військової служби, перебування на фронті, у партизанських загонах, одержання поранень і контузій при виконанні обов`язків військової служби, про встановлення причин і ступеня втрати працездатності, групи інвалідності та часу її настання, про закінчення учбового закладу і одержання відповідної освіти, одержання урядових нагород. Відмова відповідного органу в установленні такого факту може бути оскаржена заінтересованою особою до суду.
Колегія суддів враховує, що згадані рекомендації були надані судам до набрання чинності КАС України та створення адміністративних судів, які розглядають справи в порядку адміністративного судочинства.
Судом встановлені наступні обставини.
Із витягу з послужного списку заявника вбачається, що ОСОБА_2 був призваний на військову службу 01 серпня 2001 року ІНФОРМАЦІЯ_2 та на підставі наказу начальника Військово-юридичного факультету № 46 від 01.08.2001 його було призначено на посаду курсанта згаданого факультету та по 27.06.2002 року він проходив військову службу на цій посаді курсанта військово- юридичного факультету Національної юридичної академії імені ОСОБА_3 ( а.с.7).
Відповідно до довідки військово-юридичного інституту національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого № 54/93 від 19.07.2021 р. – ОСОБА_2 дійсно з 31 липня 1997 року по 27 червня 2002 року навчався на військово- юридичному факультет і Національної юридичної академії імені Ярослава Мудрого. 01 серпня 2001 року ОСОБА_2 , через ІНФОРМАЦІЯ_3 , був призваний на військову службу в якості курсанта військово-юридичного інституту національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого. Наказом МО України від 27 червня 2002 року № 308 ОСОБА_2 у зв`язку із закінченням ВЮФ НЮА України ім. Я. Мудрого було присвоєно військове звання «лейтенант юстиції», виключений зі списків особового складу факультету 27 липня 2002 року (а.с. 10).
Згідно копії довідки № 962/24 -95 від 23.07.2021 р. майор ОСОБА_2 перебуває на військовій службі у Харківському національному університеті Повітряних Сил( а.с.8).
Відповідно до ст. 3, ч. 1 ст. 15 Закону України «Про Збройні Сили України», до Збройних Сил України належать об`єднання, військові частини, військові навчальні заклади, установи та організації.
Згідно абз. 3 п. 4 Тимчасового положення про проходження військової служби громадянами України, затвердженого Указом Президента України від 13.05.1993 р. № 174/93, відповідно до Закону України «Про загальний військовий обов`язок та військову службу», початком перебування на військовій службі в Збройних Силах України є день прибуття на навчання до військово-навчального закладу, вказаний у приписі, виданому військовим комісаріатом - для допризовників, призовників і військовозобов`язаних.
У відповідності до п. 15 Тимчасового положення про організацію підготовки офіцерів у цивільних вищих навчальних закладах, затвердженого спільним наказом Міністерства освіти України та Міністерства оборони України від 28.12.1995 року № 360/342, зареєстрованого в МЮУ 29.01.1996 р. за № 39/1064, військові факультети при цивільних вищих навчальних закладах є вищими військово-навчальними закладами Міністерства оборони України, що створені для підготовки офіцерів з вищою освітою з залученням професорсько-викладацького складу і навчально-матеріальної бази цивільних вищих навчальних закладів.
До військових навчальних закладів відносяться такі військові структури, як військові факультети при вищих цивільних навчальних закладах і які готують військових фахівців з відповідними освітньо-кваліфікаційними рівнями «магістр, «спеціаліст», «бакалавр», «молодший спеціаліст» /п. 1.7 Інструкції про організацію освітньої діяльності у вищих військових навчальних закладах МОУ, затвердженої наказом МОУ № 399 від 30.10.1998 р.
Зазначене знайшло своє відображення в Указі Президента України від 20.11.1996 р. № 1105/96 «Про заходи щодо підготовки кадрів військової юстиції та організації науково-дослідної роботи у галузі військового законодавства», в якому вказується військово-юридичний факультет (військової юстиції) утворений у складі Національної юридичної академії ім. Ярослава Мудрого та відноситься до системи військової освіти та перебуває в оперативному управлінні Міністерства Оборони України, тобто має статус військово-навчального закладу.
Згідно з частиною першою статті 22 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» в редакції, чинній на час зарахування заявника на навчання, порядок проходження громадянами України військової служби визначається цим Законом, Положенням про проходження військової служби громадянами України та іншими законодавчими актами.
Відповідно до абзацу 4 частини першої статті 24 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» в цій редакції початком перебування на військовій службі вважається день прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею), вказаний у приписі, виданому військовим комісаріатом, для допризовників, призовників і військовозобов`язаних.
Частиною першою статті 2 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» в зазначеній редакції визначено, що військова служба - є почесним обов`язком кожного громадянина України, особливим видом державної служби, пов`язаної з виконанням громадянином України загального військового обов`язку і службою на конкурсно-контрактній основі у Збройних Силах України та інших військах, створених відповідно до законодавства України.
Аналіз зазначених положень свідчить про те, що військова служба є публічною службою.
01 вересня 2005 року набрав чинності Кодекс адміністративного судочинства (далі – КАС України), який визначає повноваження адміністративних судів щодо розгляду справ адміністративної юрисдикції, порядок звернення до адміністративних судів і порядок здійснення адміністративного судочинства.
Частиною першою статті 5 КАС України передбачено право кожної особи звернутися до адміністративного суду, якщо вона вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності.
Суб`єкт владних повноважень – це орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 КАС України).
Отже, до компетенції адміністративних судів належить вирішення спорів фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.
Із змісту заяви ОСОБА_2 вбачається, що згідно наказу ректора Національної юридичної академії ім. Ярослава Мудрого № 119-С від 31.07.1997 р. заявник зарахований для навчання на 1 курс військово-юридичного факультету зазначеної академії за денною формою навчання до 27.06.2002 р., а у відповідності до наказу ректора Національної юридичної академії ім. Ярослава Мудрого № 254-С від 27.06.2002 р. ОСОБА_2 відраховано із вказаного факультету з академії у зв`язку з закінченням навчання.
Однак, під час оформлення відповідних документів, кадровим органом військово-юридичного факультету Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, був зроблений запис до послужного списку, стосовно початку військової служби здійснено запис про зарахування до військової вислуги років з 01.08.2001 року та не зараховано час навчання до військової вислуги років.
Звертаючись до суду із заявою про встановлення факту проходження військової служби у Збройних Силах України, заявник вказував, що при розрахунку вислуги років, йому не зараховано строк перебування на військовій службі у Збройних силах України в юридичній академії України імені ОСОБА_3 у період з 31.07.1997 року по 31.07.2001 рік року (час навчання).
Зарахування до вислуги років військової служби вказаного періоду дасть йому право на проведення перерахунку надбавки за вислугу років, що пов`язано з особливостями проходження військової служби.
Згідно пункту 17 частини 1 статті 4 КАС України публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій (п. 2 ч. 1 ст. 4 КАС України).
Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг. (п. 2 ч. 1 ст. 4 КАС України).
За приписами пункту 2 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Відповідно до преамбули Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» цей Закон здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни.
Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» в редакції, чинній на час зарахування заявника на навчання до університету, порядок проходження громадянами України військової служби визначається цим Законом, відповідними Положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно – правовими актами.
Вказаним законом визначено види військової служби до яких відноситься, у тому числі військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки, а також період початку і закінчення проходження військової служби.
Аналіз зазначених норм права свідчить про те, що військова служба є публічною.
Аналогічний правовий висновок викладно у постанові Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 509/823/16-ц.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції не звернув уваги на зміст вимог ОСОБА_2 , не врахував зазначені норми матеріального і процесуального права та висновки Верховного Суду, які існували на час вирішення справи, і не дослідивши питання належної юрисдикційності спору, помилково розглянув справу по суті в порядку цивільного судочинства.
Колегія суддів приходить до висновку, що встановлення юридичного факту, за яким звернувся заявник, має юридичне значення для проходження ним публічної служби, а тому питання збільшення строку вислуги років може вирішуватися заявником в позасудовому порядку у відповідних військових установах, які є суб`єктом владних повноважень. У даному випадку за наявності заперечень військового відомства проти зарахування до вислуги років строку навчання заявника в якості студента військово-юридичного факультету - він вправі звернутися до суду за захистом прав військовослужбовця в порядку адміністративного судочинства. З огляду на те, що апелянт заперечує проти такого зарахування, у даному випадку виник спір про право позивача на збільшення строку вислуги військової служби, який розглядається в порядку КАС України.
Суд не визначився з належним складом зацікавлених осіб та не з`ясував зміст та характер спірних правовідносин. Враховуючи підстави заявлених ОСОБА_2 вимог, а також суб`єктний склад спірних правовідносин, слід визнати, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про те, що ця справа підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства і наведені з цього приводу доводи скарги знайшли своє підтвердження.
Оскільки суд першої інстанції зазначеного не врахував та помилково розглянув справу в порядку цивільного судочинства, не застосувавши положення пункту 1 частини першої статті 255 ЦПК України, згідно з яким суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства колегія суддів дійшла до висновку про скасування рішення суду першої інстанції з закриттям провадження у справі.
Згідно з частинами першою та другою статті 377 ЦПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19-22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
Таким чином рішення Печенізького районного суду Харківської області від 16 вересня 2021 року підлягає скасуванню як таке, що постановлено з порушенням норм процесуального права, а провадження у справі - закриттю згідно з пунктом 1 частини першої статті 255 ЦПК України, оскільки справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 369, п. 4 ч. 1 ст. 374, ч. 1, 2 ст. 377, ст. 389 ЦПК України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити.

Рішення Печенізького районного суду Харківської області від 16 вересня 2021 року - скасувати.

Провадження у цивільній справі за заявою ОСОБА_2 , заінтересована особа національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого, про встановлення факту проходження та перебування на військовій службі - закрити.
Роз`яснити ОСОБА_2 про право звернутися до суду адміністративної юрисдикції.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення складено 27 жовтня 2022 року.
Головуючий суддя                                             В.Б.Яцина.

Судді колегії                                                         І.В. Бурлака.                            

                                                                       О.В. Маміна.