ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

05 жовтня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/518/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Білак С.В. (доповідач), суддів:  Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А.,  розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південно-Східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.05.2022 року в адміністративній справі №160/518/22  (суддя у 1 інстанції Віхрова В.С.) за позовом   ОСОБА_1  до Південно-Східне міжрегіональне територіальне управління Національного   агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів про стягнення заборгованості,- 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Південно-Східне міжрегіональне територіальне управління Національного   агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, в якому просила стягнути з відповідача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 листопада 2021 року по 15 листопада 2021 року в розмірі 27165,04 грн. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.05.2022 року позов задоволено частково. Стягнуто з Південно-Східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 листопада 2021 року по 15 листопада 2021 року в розмірі 17131,94  грн., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів. В задоволенні іншої частини позовних вимог  відмовлено. Стягнуто на користь позивача за рахунок Державного бюджету України судовий збір у розмірі 992,40грн.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення справи,    неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про відмову у задоволені позову. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що вина відповідача через затримку розрахунку при звільненні позивача за період з 02.11.2021 року по 15.11.2021 року відбувалась через тимчасову втрату працездатності головного спеціаліста бухгалтерського обліку та фінансової звітності Південно-Східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів та неможливістю об`єктивних причин покласти (доручити) виконання відповідних обов`язків на іншого працівника. Таким чином, в даному випадку відсутня вина відповідача у затримці розрахунку позивача при звільнені, а відтак відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін. 

Справа судом розглянута    в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, щонаказом Південно-Східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів № 7-о від 21 квітня 2020 року позивача було призначено на посаду головного спеціаліста сектору виявлення та розшуку активів, як таку, що визначена переможцем конкурсу, з випробувальним строком 3 місяці.
У відповідності до наказу Південно-Східного міжрегіонального територіального управління АРМА № 26-о від 23 липня 2020 року позивач вважається такою, що пройшла випробування та останній присвоєно 9 (дев`ятий) ранг державного службовця.
В подальшому наказом Південно-Східного міжрегіонального територіального управління АРМА № 34-о від 09 липня 2021 року позивач призначена на посаду завідувача сектору менеджменту активів, як таку, що визначена переможцем конкурсу. 12 липня 2021 року позивачу було присвоєно 6 (шостий) ранг державного службовця, відповідно до наказу Південно-Східного міжрегіонального територіального управління АРМА № 66-о від 11 жовтня 2021 року.
Наказом т.в.о Голови Південно-Східного міжрегіонального територіального управління АРМА № 247/9-03-ос від 15 липня 2021 року позивача з 16 липня 2021 року було призначено на посаду т.в.о начальника Південно-Східного міжрегіонального територіального управління АРМА.
У відповідності до наказу т.в.о. начальника Південно-Східного міжрегіонального територіального управління АРМА Журавльова Олега Олександровича № 73-о від 01 листопада 2021 року, прийнятого на підставі п. 2 ч. 1 ст.  41, ст.  89 Закону України «Про державну службу»  та  ст. 24 Закону України «Про відпустки»  було звільнено позивача, завідувача Сектору менеджменту активів Південно-Східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, 01 листопада 2021 року за переведенням для подальшої роботи у Дніпровській районній державній адміністрації Дніпропетровської області. Головному спеціалісту бухгалтерського обліку та фінансового забезпечення наказано виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористану частину щорічної основної оплачуваної відпустки за період роботи з 23 квітня 2021 року по 01 листопада 2021 року тривалістю 6 календарних днів та за щорічну додаткову оплачувану відпустку за стаж державної служби (20 років) за 2021 рік тривалістю 15 календарних днів. ОСОБА_1 передати справи і довірене у зв`язку з виконанням посадових обов`язків майно, визначивши уповноваженою особою та зобов`язавши для прийняття справ і майна ОСОБА_2 , головного спеціаліста Сектору менеджменту активів Південно-Східного міжрегіонального територіального управління АРМА.
При звільненні, на підставі наказу т.в.о. начальника Південно-Східного міжрегіонального територіального управління АРМА Журавльова Олега Олександровича № 73-о від 01 листопада 2021 року, позивачу було нараховано компенсацію за невикористану частину основної щорічної відпустки та за щорічну додаткову відпустку у загальному розмірі 20 367,83 грн., а також заробітну плату за один робочий день 01 листопада 2021 року в розмірі 903,64 грн. (оклад - 518,18 грн., надбавка за вислугу років - 259,09 грн., МП 0З ДС2 - 22,73 грн. та премія - 103,64 грн.) що підтверджується відповідною довідкою-розрахунком відповідача за 2021 рік.
При цьому розрахунок при звільненні з позивачем фактично було проведено лише 16 листопада 2021 року, що підтверджується відповідною довідкою АТ КБ «ПриватБанк» № FKL53L4JМА0ВNUHR від 25 листопада 2021 року.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне. 
Згідно з частинами другою та третьою статті 5 Закону відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Частиною 1  ст. 47 Кодексу законів про працю України  встановлено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу.
Статтею 83 Кодексу законів про працю України  установлено, що в разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину з інвалідністю з дитинства підгрупи АІ групи, що також передбачено  ст. 24 Закону України «Про відпустки».
Згідно  ст. 116 Кодексу законів про працю України  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
При цьому, ч. 1 та ч. 2  ст. 117 Кодексу законів про працю України  передбачено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
У пункті 2.2 Рішення Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року в справі №4-рп/2012 визначено, що всі суми, що належать працівнику від підприємства, установи, організації, роботодавець зобов`язаний виплатити йому у строки, зазначені в  статті 116 Кодексу законів про працю України, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведения з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої  статтею 117 Кодексу законів про працю України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
В постановах Великої Палати Верховного Суду від 13 травня 2020 року по справі №810/451/17 та від 26 лютого 2020 року по справі № 821/1083/17 викладена правова позиція відповідно до якої під "належними звільненому працівникові сумами" необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Відповідно до правової позиції, наведеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 3О січня 2019 року у справі № 910/4518/16, за змістом приписів статей  94,  116,  117 Кодексу законів про працю України  і статей  1,2 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР "Про оплату праці"  середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, індексація, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена  статтею 117 Кодексу законів про працю України  відповідальність.
Таким чином, оскільки відповідачем не було проведено з позивачем остаточного розрахунку в день її звільнення, зокрема, не виплачено вчасно всі належні суми, позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку.
Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні за  статтею 117 КЗпП України  настає лише у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівнику сум у строки, передбачені у  статті 116 КЗпП України. Тягар відсутності вини у вчиненні такого порушення покладається на роботодавця (власника або уповноважений ним орган). Зазначений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в справі № 682/3060/16-ц.
При цьому, за своєю суттю середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні є компенсаційною виплатою за порушення права на оплату праці.
Зазначені норми трудового права структурно віднесені до розділу VII "Оплата праці" указаного Кодексу. За своєю суттю середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не відноситься до неустойки та не є санкцією за невиконання грошового зобов`язання. Це компенсаційна виплата за порушення права на оплату праці, яка нараховується в розмірі середнього заробітку.
Таким чином, за положеннями  статті 117 КЗпП України  обов`язковою умовою для покладення на підприємство відповідальності за невиплату належних працівникові сум при звільненні є наявність вини підприємства.
Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку про те, що відсутність фінансово- господарської діяльності або коштів у роботодавця не виключає його вини у невиплаті належних звільненому працівникові коштів та не звільняє роботодавця від відповідальності, передбаченої  статтею 117 КЗпП України.
Згідно  статті 4 КЗпП України  законодавство про працю складається з  КЗпП України  та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно частина перша  статті 9 ЦК України  кореспондується з вищевказаною статтею  КЗпП України  щодо застосування  ЦК України  до врегулювання відносин, зокрема, до трудових відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.
З огляду на неврегульованість трудовим законодавством відносин з приводу відшкодування майнової та моральної шкоди, положення цивільного законодавства можуть поширюватися на ці відносини.
Враховуючи позовні вимоги у даній справі, зокрема, вимоги щодо виплати компенсації у зв`язку з несвоєчасною виплатою належних працівникові сум, тобто свого роду відшкодування завданої майнової шкоди, що регулюються  главою 81 ЦК України, застосуванню підлягають положення цивільного законодавства.
Статтею 617 ЦК України  передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
У пункті 1 частини першої  статті 263 ЦК України  наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Отже непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди, тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме  загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади тощо.
Зазначена правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року № 6-948цс16.
З огляду на навдене, доводи відповідача, що затримка розрахунку при звільненні позивача за період з 02.11.2021 року по 15.11.2021 року відбувалась через тимчасову втрату працездатності головного спеціаліста бухгалтерського обліку та фінансової звітності Південно-Східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів та неможливістю об`єктивних причин покласти (доручити) виконання відповідних обов`язків на іншого працівника, не є випадком, непереборною силою, тобто не є "форс-мажорними'  обставинами, а тому такі обставини не звільняють відповідача від відповідальності, установленої  ст. 117 КЗпП України, про що вірно зазначив суд першої інстанції.
Розмір середнього заробітку обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року  (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 зазначеного Порядку).
Відповідно до довідки-розрахунку Південно-Східного міжрегіонального територіального управління АРМА за 2021 рік, сума виплат позивача за два місяці перед звільненням становила 47 901,49 грн., а саме у вересні 2021 року - 21 753,44 грн., у жовтні 2021 року - 26 148,05 грн.
Відповідно до наданих до відзиву табелів робочого часу ОСОБА_3 , позивач працювала у вересні 1 день, у жовтні 3 дні.
Таким чином, позивач не працювала у вересні та жовтні 2021 року повні календарні місяці, а тому сума виплат позивача за два повних робочих місяців, що передували двом місяцям перед звільненням має розраховуватись, виходячи із заробітної плати за липень 2021 року та серпень 2021 року.
У липні нараховано позивачу 37635,55 грн., у серпні 45800,00 грн. При цьому, заробітна плата у липні включає в себе 840,34 грн.  відпустка щорічна, яка не є щомісячним видом платежу, а тому має бути відраховано від суми визначення середньоденного заробітку.
Отже, розрахунок має проводитись виходячи з розрахунку 82595,21 грн. ((37635,55 + 45800,00) - 840,34).
Таким чином, розмір середньоденного заробітку склав 1 940,36 грн. (82595,21 грн. / 43 робочих дня = 1 920,84 грн.).
Кількість днів, впродовж яких затримано розрахунок при звільненні за період з 02 листопада 2021 року по 15 листопада 2021 року (до дня фактичного розрахунку) - 14 календарних днів.
Таким чином, середній заробіток позивача за весь період затримки повного розрахунку становить 26891,76 грн. (1 920,84 грн. - середньоденний заробіток х 14 календарних дня затримки розрахунку).
Відповідно до довідки АТ КБ «Приватбанк» №FKL53L4JМА0ВNUHR від 25 листопада 2021 року позивачу було виплачено заробітну плату-розрахунок при звільненні у розмірі 17133,43 грн.
В порівнянні з виплаченою позивачу сумою заробітної плати при звільненні (17133,43 грн.), суму середнього заробітку за непроведення вчасного розрахунку при звільненні, не можна вважати співмірною, оскільки вона істотно перевищує розмір виплаченої суми.
Так, застосування судом критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно достатті 117 КЗпП України викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 року у справі №761/9584/15-ц.
За висновками Великої Палати Верховного Суду зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно дост. 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Відтак, при визначенні розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, зокрема, застосовуючи висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 30.10.2019 року у справі №806/2473/18, де сформульована правова позиція щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 17133,43 грн. (виплачена сума несвоєчасно провденого розрахунку при звільненні) / 26891,76 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку з 02.11.2021 року по 15.11.2021 року (14 днів)) х 100 = 63,71 %. Отже, сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 63,71 % становить: 1 920,84 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 63,71 % = 1223,71 грн., 1223,71 грн. х 14 (днів затримки розрахунку) = 17131,94 грн.
Сума стягення витрат на правничу дорогу відповідачем в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому дане питання не є предметом розгляду цієї апеляційної скарги. 
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Південно-Східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.05.2022 року в адміністративній справі №160/518/22  - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.05.2022 року в адміністративній справі №160/518/22 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з    дати прийняття    та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва