ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
23 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 552/3066/17 
провадження № 51-151км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_3,
суддів                                                                                   ОСОБА_4 ОСОБА_5,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_6,
прокурора                                                                           ОСОБА_7.,
засудженої (відеоконференція)                                     ОСОБА_1 ,
захисника (відеоконференція)                                      ОСОБА_8.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_1 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 19 лютого 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 12 жовтня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170020000634, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Ясне Новгород-Сіверського району Чернігівської області, зареєстрованої у АДРЕСА_1 ), мешканки АДРЕСА_2 ), раніше судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини.
Полтавський районний суд Полтавської області вироком від 19 лютого 2018 року визнав винуватою ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначив їй покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією Ѕ частини належного майна. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією Ѕ частини належного майна. Вирішив питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком  ОСОБА_1 у невстановлений органом досудового розслідування період часу, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою подальшого збуту, за допомогою заздалегідь придбаних хімічних складників незаконно виготовила психотропну речовину - метамфетамін, яку, помістивши до полімерних медичних шприців, зберігала деякий час при собі за вказаною адресою.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_1 20 березня 2017 року, приблизно о 18:05 год., перебуваючи по вул. Половка, 94 у м. Полтаві, повторно, умисно, з корисливих мотивів незаконно збула за 300 грн громадянину під вигаданими анкетними даними залегендованій особі ОСОБА_2 полімерний медичний шприц з прозорою рідиною жовтого кольору, масою 2 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи містить метамфетамін масою 0,00094 г, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_1 27 березня 2017 року, приблизно о 14:28 год., перебуваючи по АДРЕСА_2 , умисно, повторно, з корисливих мотивів незаконно збула за 300 грн. залегендованій особі ОСОБА_2 медичний шприц з рідиною жовтого кольору масою 2 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи містить метамфетамін масою 0,005 г, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Також органом досудового розслідування 27 березня 2017 року у період часу з 15.00 год. до 15.20 год. в ході проведення санкціонованого обшуку особистих речей ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_2 з кишені її куртки було вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною світло-коричневого кольору масою 1,003 г та медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною світло-коричневого кольору масою 0,991 грам, які згідно з висновком судово-хімічної експертизи містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено,  метамфетамін масою 0,0004 г та 0,00029 г відповідно, які                   ОСОБА_1 незаконно повторно зберігала з метою збуту.
Крім цього, 27 березня 2017 року у період часу з 15.45 год. до 16.30 год. в ході проведення обшуку місця проживання ОСОБА_1 по АДРЕСА_2 , було вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл, заповнений рідиною жовтого кольору масою 6,931 г, та медичний шприц об`ємом 10 мл, заповнений рідиною жовтого кольору масою 0,742 г, які згідно з висновком судово-хімічної експертизи містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0117 г та 0,0006 г відповідно, які ОСОБА_1 незаконно повторно зберігала за вказаною адресою з метою збуту.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 у невстановлений органом досудового розслідування проміжок часу та за невстановлених обставин незаконно повторно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігала за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 для власного вживання без мети збуту.
Також у невстановлений період часу ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, повторно, незаконно виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який, помістивши до полімерних медичних шприців, незаконно зберігала за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту.
Зокрема 27 березня 2017 року в ході проведення обшуку за місцем проживання                 ОСОБА_1 було вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,0598 г, та полімерний пакет, заповнений речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 25,159 г. Вказані наркотичні засоби ОСОБА_1 незаконно повторно зберігала для власного вживання без мети збуту.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 12 жовтня 2021 року апеляційні скарги прокурора та засудженої ОСОБА_1 задовольнив частково. 
Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 19 лютого 2018 року змінив. Перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та визначив їй покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією Ѕ частини належного майна.
Виключив з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ на протокол про результати аудіо- відеоконтролю особи з додатками у вигляді флеш-накопичувачів № 144 та № 147, у яких відображено хід проведення відносно ОСОБА_1 вказаної НСРД. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_1 просить скасувати вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 19 лютого 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 12 жовтня 2021 року в частині засудження її за ч. 2 ст. 307 КК України, а кримінальне провадження щодо неї закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, визнавши недопустимим доказом протокол про результати аудіо- відеоконтролю особи з додатками у вигляді флеш-накопичувачів № 144 та № 147, безпідставно не визнав недопустимими доказами рапорт працівника поліції, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 20 та 27 березня 2017 року, протоколи добровільної видачі працівникам поліції медичних шприців від 20 та 27 березня 2017 року, протоколи огляду покупця від 20 та 27 березня 2017 року, протокол огляду і помітки грошових коштів від 27 березня 2017 року, висновки експертів № 923 від 22 березня 2017 року, № 1037 від 04 квітня 2017 року, № 1035 від 05 квітня 2017 року та № 58 від 18 квітня 2017 року, оскільки вважає, що вказані докази є похідними від протоколу, визнаного судом недопустимим доказом.
Крім цього, засуджена зазначає, що працівники поліції провокували її на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Також вважає, що судом не перевірено джерело походження коштів, які використовувались для проведення оперативних закупок.
Зазначені обставини, на думку скаржниці, свідчать про істотні порушення вимог КПК України судами першої та апеляційної інстанції, тому оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню в частині засудження її за ч. 2 ст. 307 КК України, а кримінальне провадження в цій частині має бути закрите.
Позиції учасників судового провадження
Засуджена та захисник підтримали подану касаційну скаргу.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до положень статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України. 
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
Доводи засудженої про те, що суд апеляційної інстанції, визнавши недопустимим доказом протокол про результати аудіо- відеоконтролю особи з додатками у вигляді флеш-накопичувачів № 144 та № 147, мав також визнати недопустимими доказами й рапорт працівника поліції, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 20 та 27 березня 2017 року, протоколи добровільної видачі працівникам поліції медичних шприців від 20 та 27 березня 2017 року, протоколи огляду покупця від 20 та 27 березня 2017 року, протокол огляду і помітки грошових коштів від 27 березня 2017 року, висновки експертів № 923 від 22 березня 2017 року, № 1037 від 04 квітня 2017 року, № 1035 від 05 квітня 2017 року та № 58 від 18 квітня 2017 року, оскільки вони, на думку засудженої, є похідними від вказаного вище протоколу про результати аудіо- відеоконтролю особи, колегія суддів Верховного Суду вважає безпідставними. 
Суд апеляційної інстанції визнав недопустимим доказом протокол про результати аудіо- відеоконтролю особи з додатками у вигляді флеш-накопичувачів № 144 та № 147 з тих підстав, що стороні захисту не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення вказаної НСРД.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом «плодів отруєного дерева», тобто здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому для визнання доказу недопустимим за правилом плодів отруєного дерева суд має чітко встановити похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.
Однак касаційна скарга засудженої не містить обґрунтування доводів щодо похідного характеру доказів, які вона просить визнати недопустимими, від протоколу про результати аудіо- відеоконтролю особи з додатками у вигляді флеш-накопичувачів № 144 та № 147, який з указаних вище підстав визнав недопустимим доказом апеляційний суд.
Аудіо-, відеоконтроль особи є одним з видів НСРД і полягає у втручанні в приватне спілкування з метою фіксації розмов, інших звуків, рухів, дій особи, що можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування. Тоді як контроль за вчиненням злочину є іншою окремою самостійною негласною слідчою (розшуковою) дією, яка може реалізуватися у різних формах, в тому числі у формі оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та інших. 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що для проведення оперативної закупки було проведено огляд покупця, про що складено відповідні протоколи від 20 та 27 березня 2017 року (т. 1 а. с. 110, 123), помічено грошові кошти, про що також складено протокол від 27 березня 2017 року (т. 1 а. с. 120-122), а після здійснення оперативних закупок було складено протоколи добровільної видачі придбаних засобів (т. 1 а. с. 111, 124) й протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки від 21 та 28 березня 2017 року, у яких зафіксовано проведення цієї НСРД відповідно 20 та 27 березня 2017 року.
Речовину, придбану у засудженої ОСОБА_1 20 березня 2017 року, було передано на експертизу, в результаті чого отримано висновок № 923 від 22 березня 2017 року, а за результатами дослідження речовини, придбаної 27 березня 2017 року, отримано висновок експертизи № 1037 від 04 квітня 2017 року. 
Висновок експертизи № 58 від 18 квітня 2017 року складено за результатами дослідження марлевих тампонів зі змивами з долонь ОСОБА_1 , отриманими після оперативної закупки 27 березня 2017 року та затримання останньої. Висновок експертизи № 1035 від 05 квітня 2017 року складений за результатами дослідження речовин, вилучених у ОСОБА_1 під час обшуку.
Тобто отримання вказаних доказів, про визнання недопустимими яких за правилом плодів отруєного дерева  ставить питання у касаційній скарзі засуджена, пов`язане з проведенням такої НСРД як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, й вони жодним чином не є похідними від проведення такої НСРД як аудіо-, відеоконтроль особи.
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи засудженої щодо відсутності даних про походження грошових коштів, які використовувались для проведення оперативної закупки.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.
Посилання ОСОБА_1 на те, що кошти, які використовувалися як засіб здійснення оперативної закупки наркотичних засобів, не були залучені в установленому порядку, колегія суддів Верховного Суду вважає безпідставними, оскільки наявність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, у якій він доручає оперативним співробітникам отримати кошти для проведення оперативної закупки              (т. 1 а.с. 240-245), протоколу огляду та помітки грошових коштів, у результаті якого вони були ідентифіковані (т.1 а.с. 120-122), виключає обґрунтовані сумніви у законності походження коштів для використання під час оперативної закупки. 
В цьому аспекті колегія суддів слідує позиції, висловленій у постановах ККС ВС від 29 листопада 2021 року справа № 654/3229/18 та від 16 лютого 2022 року справа                     № 613/1306/13-к.
 
Однак, окремі доводи касаційної скарги засудженої щодо відсутності в ухвалі апеляційного суду відповіді на деякі доводи її апеляційної скарги, заслуговують на увагу. Зокрема, доводи про провокування засудженої працівниками поліції та залегендованою особою до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 19 лютого 2018 року, обвинувачена подала апеляційну скаргу з доповненнями (т. 2 а. с. 144-147, 194-200), у яких зазначала, що працівники поліції та залегендована особа ОСОБА_2 провокували її на вчинення злочину, та наводила обґрунтування своїх доводів.
Залишаючи апеляційну скаргу ОСОБА_1 в цій частині без задоволення, суд апеляційної інстанції вказані доводи апеляційної скарги належним чином не перевірив і всупереч вимогам ст. 419 КПК України не зазначив підстав, з яких визнав їх необґрунтованими, формально обмежившись лише одним реченням про відсутність у матеріалах справи доказів провокації ОСОБА_1 на вчинення злочину. При цьому конкретних доводів ОСОБА_1 на обґрунтування її позиції не спростував. Зокрема не спростовані доводи щодо ініціювання з боку покупця продажу йому вказаних засобів шляхом неодноразових телефонних дзвінків. 
Також апеляційним судом не надано оцінки і не спростовано доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо не відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, які є правовою підставою для проведення цих НСРД, в контексті правових висновків Великої Палати Верховного Суду, сформованих у постановах від 16 січня 2019 року (справа 751/7557/15-к) та від 16 жовтня 2019 року (справа 640/6847/15-к).
Зокрема не з`ясовано, чи вживалися стороною обвинувачення в ході досудового розслідування заходи для своєчасного забезпечення ознайомлення сторони захисту з вказаними постановами з урахуванням часу їх розсекречення і часу долучення до матеріалів кримінального провадження (т. 1 а.с. 240-245). 
Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що апеляційний суд вимог ст. 419 КПК України за результатами розгляду апеляційної скарги засудженої ОСОБА_1 не дотримався; обґрунтованих відповідей на доводи апеляційної скарги не дав, що є істотним порушенням вимог КПК України, яке могло перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин оскаржувана ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення з урахуванням наведених у цій постанові доводів та висновків й ухвалити рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК України.
При цьому колегія суддів враховує, що згідно з даними, які містяться в ЄДРСР, ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 26 серпня 2022 року в межах розгляду по суті місцевим судом кримінального провадження № 554/6161/21 щодо кількох обвинувачених, серед яких також є ОСОБА_1 , яка обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 306, ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 27 ч. 3               ст. 313 КК України, раніше обраний щодо неї запобіжний захід у виді тримання під вартою був продовжений на 60 днів, а саме до 25 жовтня 2022 року.
Тобто ОСОБА_1 на даний час перебуває під вартою в іншому кримінальному провадженні, у зв`язку з чим колегія суддів не вирішує питання щодо запобіжного заходу відносно неї у цьому провадженні.  
Керуючись ст. ст. 419, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 12 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_3                                          ОСОБА_4                                 ОСОБА_5