Постанова
іменем України 
 
15 листопада 2022 року
м. Київ
 
справа № 295/17062/15-к
провадження № 51-1618км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_10.,
суддів:                                                          ОСОБА_11., ОСОБА_12.,
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_13.,
прокурора                                                   ОСОБА_14.,
засудженого                                              ОСОБА_1 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015060020005494, за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 13 листопада 2017 року ОСОБА_1 засуджено:
за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 рік обмеження волі;
за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.
До вступу вироку в законну силу застосовано щодо ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2022 року вирок місцевого суду змінено та звільнено обвинуваченого ОСОБА_1 від призначеного судом покарання на підставі ч. 5 ст. 74 та ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Згідно із вироком суду  ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 08 жовтня 2015 року, приблизно о 16:00, у приміщенні ТЦ «Житній» у м. Житомирі умисно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомив ОСОБА_2 неправдиві відомості про те, що займається організацією виступу музичного гурту «Брутто» та запропонував придбати квитки на цей захід, хоча наміру організовувати виступ гурту не мав.
У свою чергу ОСОБА_2 , будучи помилково впевненою в добросовісності дій ОСОБА_1 , 09 жовтня 2015 року добровільно передала йому кошти в сумі 2000 гривень, за що отримала квитки в кількості 20 штук.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 10 жовтня 2015 року умисно, повторно, за аналогічних обставин шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_3 в сумі 400 гривень.
У цьому провадженні були також постановлені такі судові рішення.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 28 грудня 2018 року вирок Богунського районного суду м. Житомира від 13 листопада 2017 року скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 закрито за відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень.
Постановою Верховного Суду від 21 листопада 2019 року ухвалу Житомирського апеляційного суду від 28 грудня 2018 року скасовано та призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 , зазначаючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судове рішення та призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Аргументуючи свою позицію, зазначає що висновки судів не відповідають фактичним обставинам справи, а наявні у матеріалах кримінального провадження докази не свідчать про вчинення нимінкримінованих злочинів.
Стверджує, що судами було надано неправильну оцінку показанням свідків та проігноровано очевидну недопустимість доказів. До того ж, зазначає що в порядку процедури апеляційного перегляду вироку місцевого суду колегія суддів ухилилася від перевірки його версії описаних подій. 
Також вказує, що кваліфікація дій за ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України є передчасною, оскільки умислу на вчинення шахрайських дій він не мав, а між ним та потерпілими виникли цивільно-правові відносини.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 вимоги касаційної скарги підтримав та просив її задовольнити на викладених підставах.
Прокурор ОСОБА_14.вважала касаційну скаргу засудженого необґрунтованою, просила залишити її без задоволення, а судове рішення щодо  ОСОБА_1 - без зміни.
Мотиви Суду
Згідно із ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Положеннями статей 2, 7, 370, 404, 419 КПК України визначено, що при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржників і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Крім цього, згідно із ч. 2 ст. 439 КПК України при новому апеляційному розгляді вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковим.
Указаних вимог суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування  ОСОБА_1  інкримінувалося вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України.
У ході судового розгляду місцевий суд, дослідивши наявні докази та надавши їм відповідну оцінку, дійшов висновку про доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні шахрайства, в тому числі із кваліфікуючою ознакою повторності.
Не погоджуючись із вироком районного суду, захисник ОСОБА_15 подала апеляційну скаргу, у якій заперечувала правильність встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, стверджувала, що покладені в основу обвинувального вироку докази є недостатніми та недопустимими для підтвердження висунутого ОСОБА_1 обвинувачення і вважала недоведеним факт наявності у останнього суб`єктивної сторони на заволодіння грошовими коштами потерпілих шляхом обману. Крім цього, в доповненні до апеляційної скарги сторона захисту наводила доводи щодо недопустимості в якості доказу даних витягу з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, оскільки останній був отриманий прокурором уже під час судового розгляду, тобто з порушенням вимог ч. 8 ст. 233 КПК України
Суд апеляційної інстанції в ухвалі перерахував не всі вказані аргументи апеляційної скарги, належним чином їх не перевірив, не навів переконливих мотивів для їх спростування та підстав, через які залишив їх без задоволення, вказавши лише про те, що суд першої інстанції з достатньою повнотою з`ясував усі обставини справи та правильно визнав винуватим ОСОБА_1 у скоєному.
Так, ст. 190 КК України передбачено відповідальність за шахрайство, що з об`єктивної сторони виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.
Під обманом слід розуміти повідомлення неправдивих відомостей або свідоме приховування замовчування певних обставин, повідомлення про які було обов`язковим і мали суттєве значення для поведінки потерпілого.
Зловживання довірою - це недобросовісне використання довіри з боку власника чи іншої особи, у віданні котрої знаходиться майно або інші предмети, у заволодінні якими зацікавлена винна особа.
В свою чергу суб`єктивна сторона складу злочину характеризується такими юридичними ознаками як прямий умисел, корисливі мотив і мета.
Зміст прямого умислу утворюють два моменти - інтелектуальний і вольовий. Інтелектуальний мотив визначається усвідомлення суспільно небезпечного характеру вчиненого діяння і передбачення суспільно небезпечних наслідків, в той час як вольовий - бажання настання суспільно небезпечних наслідків, які передбачаються винною особою.
Вчиняючи шахрайство, винна особа цілком усвідомлює суспільну небезпечність самого діяння, тобто фактичну сторону діяння та його суспільне значення, усвідомлює об`єкт та предмет злочину, цінність матеріальних благ та інших предметів спеціального призначення, усвідомлює спосіб вчинення злочину, той факт що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет злочину, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною, усвідомлює факт заволодіння майном, правом на майно чи предметами спеціального призначення.
Таким чином, об`єктивна та суб`єктивна сторона шахрайства, як конкретного акту вольової поведінки суб`єкта злочину, знаходяться у тісному взаємозв`язку та взаємообумовленості. Вчинюване шляхом обману чи зловживання довірою заволодіння майном, правом на майно, предметами спеціального призначення є свідомим та вольовим діянням, яке обумовлено потребами, інтересами винної особи, прагненням досягненням конкретного результату свідомо вибраним шляхом.
Апеляційний суд, перевіряючи висновки місцевого суду про наявність у  ОСОБА_1 суб`єктивної сторони інкримінованих складів злочинів, погодився, що пред`явлені стороною обвинувачення фактичні дані свідчать про те, що умисні дії обвинуваченого були спрямовані на заволодіння чужими грошовими коштами, шляхом обману, який полягав у повідомленні потерпілим неправдивих відомостей щодо організації концерту музичного гурту «Брутто» у м. Житомир 31 жовтня 2015 року. 
При цьому колегія суддів апеляційного суду вважала слушним, що наявність у обвинуваченого відповідних умислу, мотиву на мети підтверджується дослідженими доказами, зокрема показаннями потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які стверджували, що за інформацією із соціальних мереж та відповіді менеджера дізналися про відсутність намірів у вказаного гурту виступати у м. Житомир у визначений день; свідка ОСОБА_6 , який повідомив, що ОСОБА_1 звертався із питанням про можливість проведення концерту в парку імені ОСОБА_7 , однак не надав будь-яких попередніх договорів чи дозволів на це. Також апеляційний суд взяв до уваги повідомлення заступника міського голови Житомирської міської ради № 20/11231 від 25 листопада 2015 року, відповідно до якого жодних розпоряджень та погоджень на проведення концерту гурту «Брутто» на сцені літнього театру виконавчим комітетом Житомирської міської ради не надавалося.
Водночас, погодившись із такими висновками місцевого суду, апеляційний суд, ухилився від надання відповіді на доводи сторони захисту про те, що потерпілі довідалися про відміну концерту від невідомих осіб, яких не було встановлено та допитано, свідок ОСОБА_5 повідомила відомості, які не стосуються інкримінованих злочинів, а показання свідка ОСОБА_4 ґрунтуються та тому, що йому розповіла дружина - потерпіла ОСОБА_2 .
Поміж цього, надавши оцінку доказам сторони обвинувачення, апеляційний суд залишив поза увагою фактичні дані, пред`явлені стороною захисту, які, на думку останніх, не узгоджувалися із версією про відсутність наміру обвинуваченого організувати концерт та суперечили твердженням про те, що ОСОБА_1 не вчиняв дії спрямовані на організацію концерту, зокрема надсилав засобами електронного зв`язку відповідну пропозицію менеджеру «Брутто», розмістив афішу в місцевому інтернет виданні про проведення заходу та замовив друк квитків.
Зокрема, без належної оцінки залишилися повідомлення редакції інтернет-видання «Журнал Житомира», з якого вбачається, що до них надійшов лист від ОСОБА_8 ( ОСОБА_1 до зміни прізвища, ім`я та по-батькові) з оголошенням та афішею про концерт гурту «Брутто», який мав відбутися у жовтні 2015 року; копії скріншоту переписки від 9 жовтня 2015 року ОСОБА_1 із вказаним інтернет-виданням, з якого вбачається, що останній мав намір звернутися до гурту задля організації виступу; копії скріншоту переписки від 4 та 5 жовтня 2015 року через електронну пошту з адресатом  ІНФОРМАЦІЯ_2 (електронна адреса зазначалась як контактна з питань організації концертів), з якого слідує про надсилання ОСОБА_1 відповідної пропозиції менеджеру гурту «Брутто» із пропозицією виступити в м. Житомир.
Крім цього, апеляційний суд ухилився від надання оцінки доводам сторони захисту про очевидну недопустимість як доказу даних витягу з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо скасування реєстрації ОСОБА_1 як фізичної-особи підприємця, що здійснює діяльність у видовищно-розважальній сфері, та який було надано прокурором в судовому засіданні.
Так, за положеннями ч. 8 ст. 233 КПК України слідчі (розшукові) дії, тобто дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених ч. 3 ст. 333 КПК України. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими.
Відповідно до ч. 1 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або винесення постанови про початок досудового розслідування у порядку, встановленому ст. 615 КПК України, до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 прокурором було заявлено клопотання про витребування вищевказаного витягу, у задоволенні якого місцевий суд відмовив. В подальшому, сторона обвинувачення з власної ініціативи отримала такий документ та надала його як доказ, що спростовував версію захисту про наявність у ОСОБА_9 права на організацію концертів.
Незважаючи на те, що такий доказ було здобуто після закінчення досудового розслідування, місцевий суд визнав його допустимим та прийняв до уваги. 
Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який безпідставно погодився з висновками місцевого суду в частині допустимості в якості доказу таких даних та, не давши належної оцінки іншим доказам на предмет їх достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_9 обвинувачення поза розумним сумнівом, дійшов передчасного висновку про залишення вироку суду першої інстанції без зміни.
До того ж, колегію суддів апеляційного суду не було виконано вимоги ст. 439 КПК України та залишено без уваги вказівки Верховного Суду, що були викладені у постанові від 21 листопада 2019 року. Зокрема, зі місту вказаного судового рішення вбачається, що колегія суддів касаційного кримінального суду, скасовуючи попередню ухвалу, вказувала про необхідність з`ясування ряду питань.
Так, під час нового апеляційного розгляду суду слід було з`ясувати чи мав ОСОБА_1 право на укладення угод, чим підтверджувалось його право на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, чи дійсно існувала домовленість між ним та гуртом «Брутто» про проведення концерту, чи мав обвинувачений дозвіл цього гурту на друк реклами та розповсюдження квитків, а також чи була домовленість про місце та час проведення концерту.
Апеляційний суд ухилився від виконання таких вказівок та формально зазначив, що стороною захисту на підтвердження існування між обвинуваченим та потерпілими цивільно-правових угод не було надано належних та допустимих доказів .
Вказане суперечить закріпленому у Конституції України та ст. 17 КПК України принципу презумпції невинуватості, до складової якого входить засада, відповідно до якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення.
Такі допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з вимогами ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
За таких обставин, касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати вищенаведене та, перевіривши усі доводи сторони захисту, ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_10                             ОСОБА_11                               ОСОБА_12