ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/24917/19                                                                              Суддя першої інстанції: Добрянська Я.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  14 грудня 2022 року                                                                                 м. Київ
          
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
          судді-доповідача                         - Горяйнова  А.М.,
          суддів                                               - Безименної Н.В. та Файдюка В.В., 
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Солом`янка-Сервіс» Солом`янської районної у м. Києві державної адміністрації до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Солом`янської районної у м. Києві державної адміністрації, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, 
ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2019 року Комунальне підприємство «Солом`янка-Сервіс» Солом`янської районної у м. Києві державної адміністрації (далі - КП «Солом`янка-Сервіс») звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просило визнати протиправними та скасувати п.п. 2-6 рішення Антимонопольного комітету України від 04 листопада 2019 року № 721-р.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року вказаний адміністративний позов було задоволено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду від 05 жовтня 2021 року та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог КП «Солом`янка-Сервіс». Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права. Зокрема, скаржник вказує на те, що функції замовника можуть бути делеговані органом місцевого самоврядування іншому суб`єкту господарювання виключно на конкурсній основі. Також відповідач наголошує на тому, що оскільки КП «Солом`янка-Сервіс» не було обране за конкурсною процедурою, не можна стверджувати, що надана йому економічна вигода була б доступною для нього на звичайних ринкових умовах.
Позивач та третя особа подали відзиви на апеляційну скаргу, в яких зазначили, що суд першої інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог. Наголошують на тому, що зважаючи на особливості здійснення місцевого самоврядування в м. Києві та особливості організації управління містом, делегуючи КП «Солом`янка-Сервіс» функції замовника будівництва, Солом`янська районна у м. Києві державної адміністрації (далі - Солом`янська РДА) не керувалася і не мала правових підстав керуватися Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні». Також просять врахувати, що КП «Солом`янка-Сервіс» виконуючи функції замовника, воно реалізує волю народу і потреби територіальної громади щодо створення об`єктів соціальної інфраструктури без переходу права власності на них, а кошти, отримані на виконання функцій замовника, витрачаються лише на виплату заробітної плати, єдиного соціального внеску, оренду приміщення та відшкодування комунальних послуг. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження за наявними в ній матеріалами. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року - без змін, виходячи з такого.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду повідомлення Солом`янської РДА про нову державну допомогу було прийнято рішенням від 04 листопада 2019 року № 721-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу», яким вирішено:
1. Визнати, що підтримка, яка надається відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049», що буде перерахована підрядним організаціям, які визначаються за тендером відповідно до  Закону України «Про публічні закупівлі», для проведення капітальних ремонтів / реконструкції / будівництва закладів освіти, інженерних мереж, не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання»;
2. Визнати, що підтримка, яка надається КП «Солом`янка-Сервіс» відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049», для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, відповідно до  Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання»;
3. Визнати, що підтримка, яка надається КП «Солом`янка-Сервіс» відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049», для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до  Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання»;
4. Припинити надання незаконної державної допомоги, що надається КП «Солом`янка-Сервіс» для здійснення функцій замовника відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049».
5. Надавач підтримки зобов`язаний проінформувати Антимонопольний комітет України про припинення надання незаконної державної допомоги протягом двох місяців із дати офіційного оприлюднення цього рішення.
6. Повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції:
6.1. Солом`янській РДА:
-  у двомісячний строк з дати офіційного оприлюднення цього рішення забезпечити виконання заходів щодо повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції    рішенням у справі, в обсязі, наданому на дату офіційного оприлюднення рішення;
- негайно після офіційного оприлюднення цього рішення розпочати його виконання;
- ужити в межах повноважень, визначених законом, вичерпних та ефективних заходів для забезпечення повернення незаконної державної допомоги КП «Солом`янка-Сервіс»;
- у разі порушення провадження у справі про банкрутство КП «Солом`янка-Сервіс» Солом`янська РДА зобов`язана вступити до судового процесу та вчинити інші відповідні дії, передбачені законодавством, щодо відновлення платоспроможності боржника, у тому числі подати відповідні вимоги кредиторів про повернення незаконної державної допомоги;
- не пізніше останнього дня двомісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення повідомити Антимонопольний комітет України про вжиті Солом`янською РДА, КП «Солом`янка-Сервіс» заходи з повернення незаконної державної допомоги та надати відповідне документальне підтвердження;
- забезпечити повернення незаконної державної допомоги КП «Солом`янка-Сервіс» не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення;
- у разі наявності підстав, що унеможливлюють (перешкоджають) виконання (виконанню) рішення, надати письмові пояснення щодо наявності перешкод для виконання цього рішення не пізніше двох днів з моменту виявлення таких обставин; надання таких пояснень не звільняє від обов`язку виконати це рішення в повному обсязі;
- надати належні докази виконання рішення.
6.2. КП «Солом`янка-Сервіс» не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення:
- повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції в обсязі, наданому на дату офіційного оприлюднення рішення, шляхом перерахування в дохід загального фонду місцевого бюджету міста Києва;
- вчинити дії, передбачені заходами Солом`янської РДА, для забезпечення повернення незаконної державної допомоги;
- інформувати Солом`янську РДА та Антимонопольний комітет України про виконання цього рішення;
- надати Солом`янській РДА та Антимонопольному комітету України докази виконання цього рішення з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, які підтверджують його виконання.
Не погоджуючись із положеннями п.п. 2-6 рішення Антимонопольного комітету України від 04 листопада 2019 року № 721-р, КП «Солом`янка-Сервіс» звернулося до суду з адміністративним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог КП «Солом`янка-Сервіс», суд першої інстанції виходив з того, що державна підтримка, надана відповідно до делегованих позивачу функцій замовника з будівництва Солом`янською РДА, котра є місцевим органом виконавчої влади, а не органом місцевого самоврядування, тому на  таке делегування не поширюється дія пп. 2 п. «а» ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україна». Організацію, повноваження та порядок діяльності місцевих державних адміністрацій визначає  Закон України «Про місцеві державні адміністрації». Під установленим порядком делегування слід розуміти видання розпорядження головою місцевої державної адміністрації, як це визначено у  ст. 6 Закону України «Про місцеві державні адміністрації».
Також судом було враховано, що державна допомога суб`єктам господарювання - це підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності, і ч. 2 ст. 2 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» визначено види діяльності, на які його дія не поширюється, тобто, які підпадають під загальні ознаки державної допомоги, але виключені з-під дії Закону прямою його нормою. Одним з таких виключень є надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг, якими є послуги, пов`язані із задоволенням особливо важливих загальних потреб громадян, що не можуть надаватися на комерційній основі без державної підтримки.
Суд першої інстанції встановив, що КП «Солом`янка-Сервіс» задовольняє потреби територіальної громади міста Києва в об`єктах виробничої інфраструктури та виконує завдання органу місцевого самоврядування щодо доступності цієї інфраструктури, а отже надає послуги, що становлять загальний економічний інтерес, тому дія Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання»  не поширюється на діяльність комунальних підприємств з виконання функцій замовника.
Рішення суд першої інстанції обґрунтоване також тим, що протягом 2019 року позивач будь-яких інших послуг (в т.ч. платних), окрім виконання функцій замовника будівництва не здійснював. Джерелами доходу позивача у 2019 були лише кошти, отримані на виконання функцій замовника і такі кошти витрачені виключно на виплату заробітної плати, єдиного соціального внеску, оренду приміщення та відшкодування комунальних послуг. Отримане позивачем фінансування не призначено і не використовувалось для надання позивачем інших послуг (в т.ч. платних) чи виробництва товарів. Розрахунок показника для визначення витрат на утримання служби замовника проводиться позивачем відповідно до ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» глава 10 «Утримання служби замовника», відповідно до якої до зведеного кошторису вартості об`єкта будівництва включаються кошти на утримання служби замовника в розмірі до 2.5% від підсумку глав 1-9, графа 7. Відповідність виплат і цільове використання бюджетних коштів позивачем як отримувачем бюджетних коштів відслідковується і контролюється Головним управлінням Державної казначейської служби України у м. Києві.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог КП «Солом`янка-Сервіс», адже він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Правові засади проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання, здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції встановлює Закон України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».
Відповідно до ст. 1 вказаного Закону державною допомогою суб`єктам господарювання є підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності. Надавачами державної допомоги є органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, а також юридичні особи, що діють від їх імені, уповноважені розпоряджатися ресурсами держави чи місцевими ресурсами і ініціюють та/або надають державну допомогу.
Незаконну державну допомогу положеннями ст. 1 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» визначено як нову державну допомогу, надану без повідомлення Уповноваженого органу або в період після повідомлення, але до прийняття Уповноваженим органом рішення про допустимість державної допомоги для конкуренції, або надану всупереч рішенню Уповноваженого органу про визнання нової державної допомоги недопустимою для конкуренції, крім категорій державної допомоги, надавачі якої згідно із цим Законом звільнені від обов`язку повідомлення про нову державну допомогу.
Згідно зі ст. 2 вказаного Закону державна допомога є недопустимою для конкуренції, якщо інше не встановлено цим Законом.
Положеннями ч. 1 ст. 3 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» передбачено, що дія цього Закону поширюється на будь-яку підтримку суб`єктів господарювання надавачами державної допомоги за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів для виробництва товарів або провадження окремих видів господарської діяльності, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.
У свою чергу п. 2 ч. 2 ст. 3 зазначеного Закону передбачає, що дія цього Закону не поширюється на підтримку господарської діяльності, пов`язаної, зокрема, з наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг. Перелік послуг, що становлять загальний економічний інтерес, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Послугами, що становлять загальний економічний інтерес, відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», є послуги, пов`язані із задоволенням особливо важливих загальних потреб громадян, що не можуть надаватися на комерційній основі без державної підтримки.
Аналізуючи вказані норми права, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що Закон України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» не поширюється на підтримку господарської діяльності, пов`язаної з наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг.
Відповідно до ст. 264 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода), сторони домовились, що вони застосовуватимуть статі 262, 263 (3) або 263 (4) Угоди з використанням як джерела тлумачення критеріїв, що випливають із застосування статей 106, 107 та 93 Договору про функціонування Європейського Союзу, зокрема відповідну судову практику Суду Європейського Союзу, а також відповідне вторинне законодавство, рамкові положення, керівні принципи та інші чинні адміністративні акти Європейського Союзу.
Згідно з п. «с» додатка XXІІІ до глави 10 розділу IV Угоди послуги загального економічного інтересу визначені як «економічна діяльність, яку органи влади визначають як особливо важливу для громадян, і яка не може здійснюватися (або могла б здійснюватися за інших умов) без державного втручання. Така діяльність повинна виявляти особливий характер порівняно із загальним економічним інтересом інших видів економічної діяльності».
Щоб бути класифікованими як послуги, що становлять загальний економічний інтерес, послуги повинні бути адресовані громадянам або бути в інтересах суспільства в цілому.
За змістом п. 5.2.1 (п.п. 64, 65) рішення від 04 листопада 2019 року № 721-р Антимонопольний комітет України погодився, що КП «Солом`янка-Сервіс» здійснює функції замовника щодо об`єктів соціальної інфраструктури, провадить свою діяльність з метою задоволення потреб населення в соціальній та освітній сфері. Позивач задовольняє потреби територіальної громади міста Києва в об`єктах соціальної інфраструктури та виконують завдання органу місцевого самоврядування щодо доступності цієї інфраструктури. Виконання функцій замовника з будівництва / реконструкції об`єктів соціальної інфраструктури є послугами, що становлять загальний економічний інтерес.
Звертаючись до суду з адміністративним позовом КП «Солом`янка-Сервіс», вказувало на те, що підтримка господарської діяльності, що надавалася йому Солом`янською РДА для здійснення функцій замовника відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049» є саме тією підтримкою господарської діяльності, на яку не поширюється дія Закон України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».
Оскаржуване рішення, яким вказану підтримку визнано державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», що є недопустимою для конкуренції, було прийняте Антимонопольним комітетом України за наслідками розгляду повідомлення Солом`янської РДА як надавача державної допомоги про нову державну допомогу.
Повноваження Антимонопольного комітету України щодо прийняття такого рішення закріплені, зокрема, у ст.ст. 8-11 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».
Згідно зі ст. 8 вказаного Закону Уповноваженим органом є Антимонопольний комітет України. До повноважень Уповноваженого органу належить: 1) отримання та розгляд повідомлень про нову державну допомогу від надавачів такої допомоги у порядку, встановленому цим Законом; 2) визначення належності до державної допомоги заходів з підтримки суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, оцінювання допустимості державної допомоги для конкуренції, прийняття рішень, передбачених цим Законом; 3) збирання та проведення аналізу інформації про заходи з підтримки суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, вимагання від надавачів та отримувачів державної допомоги, їх посадових осіб інформації, у тому числі з обмеженим доступом, необхідної для прийняття рішень, передбачених цим Законом; 5) прийняття рішень про: припинення та повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції.
Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 9 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» надавачі державної допомоги подають повідомлення про нову державну допомогу з пропозиціями щодо підготовки проектів законів, інших нормативно-правових та розпорядчих актів, спрямованих на підтримку суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, внесення змін до умов чинної державної допомоги.
Повідомлення про нову державну допомогу повинні містити вичерпну та достовірну інформацію про мету, очікуваний результат, обсяг, строк, форми, правові підстави, надавачів та отримувачів державної допомоги.
Згідно з ч. 6 ст. 10 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» за результатами розгляду повідомлення про нову державну допомогу Уповноважений орган у встановленому ним порядку приймає рішення про: 1) допустимість нової державної допомоги для конкуренції; 2) визнання підтримки суб`єкта господарювання, зазначеної у повідомленні, такою, що не є державною допомогою відповідно до цього Закону; 3) початок розгляду справи про державну допомогу.
За правилами ч. 7 ст. 11 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» за результатами розгляду справи про державну допомогу Уповноважений орган приймає рішення щодо: 1) визнання підтримки суб`єкта господарювання, зазначеної у повідомленні про нову державну допомогу, такою, що не є державною допомогою відповідно до цього Закону, у тому числі внаслідок внесення надавачем державної допомоги змін до умов її надання; 2) допустимості нової державної допомоги для конкуренції, у тому числі внаслідок внесення надавачем державної допомоги змін до умов її надання; 3) допустимості нової державної допомоги для конкуренції за умови виконання надавачем та отримувачами державної допомоги встановлених Уповноваженим органом зобов`язань; 4) визнання нової державної допомоги недопустимою для конкуренції; 5) припинення та повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції.
Приймаючи рішення від 04 листопада 2019 року № 721-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу», Антимонопольний комітет України виходив з того, що підтримка на підставі повідомлення Солом`янської РДА для здійснення функцій замовника відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» є державною допомогою, недопустимою для конкуренції.
Такий висновок обґрунтований неможливістю делегування функцій замовника органом місцевого самоврядування без проведення конкурсу.
Антимонопольний комітет України в апеляційній скарзі наголошує на тому, що згідно з пп. 2 п. «а» ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва належать виконання або делегування на конкурсній основі генеральній будівельній організації (підрядній організації) функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла, інших об`єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності. За висновком відповідача, зазначена норма передбачає альтернативу у виборі дій щодо здійснення замовника, а саме - виконання їх самостійно або делегування на конкурсній засаді.
В той же час КП «Солом`янка-Сервіс» було визначене замовником робіт розпорядженням Солом`янської РДА від 15 січня 2013 року № 23 «Про делегування функцій замовника з нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення» без проведення конкурсу.
Надаючи правову оцінку зазначеному доводу, суд першої інстанції виходив з того, що Антимонопольний комітет України належним чином не обґрунтував свій висновок щодо поширення Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» на спірні правовідносини, зазначивши, що Солом`янська РДА є місцевим органом виконавчої влади, а не органом місцевого самоврядування. 
Під час апеляційного розгляду справи колегія суддів враховує, що особливості застосування пп. 2 п. «а» ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» у правовідносинах, пов`язаних з наданням державної допомоги комунальним підприємствам для здійснення функцій замовника вже були предметом дослідження Верховним Судом у межах справи № 640/21523/19.
Так, у справі № 640/21523/19 розглядався спір за адміністративним позовом Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) до  Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб - КП «Житло-сервіс», КП «Житлоінвестбуд-УКБ», КП «Солом`янка-Сервіс», КП «Інженерний центр», про  визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 31 березня 2021 року у справі № 640/21523/19, приймаючи рішення про виконання функцій замовника комунальними підприємствами, Київська міська державна адміністрація діє на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством, а виконання функцій замовника через комунальні підприємства є саме безпосереднім здійсненням господарської діяльності органу місцевого самоврядування через комунальну установу, про що є пряма вказівка чинного законодавства. А тому, у контексті обставин цієї справи, для виконання функцій замовника будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної інфраструктури проведення конкурсу не вимагається.
Такий висновок обґрунтований тим, що згідно з п. 4 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  замовником є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву. Відповідно до ст. 8 Господарського кодексу України держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб`єктами господарювання. Господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів враховує, що відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, КП «Солом`янка-Сервіс» Солом`янської РДА є юридичною особою. Розпорядженням Солом`янської РДА від 27 жовтня 2016 року № 994 було затверджено Статут КП «Солом`янка-Сервіс».
Відповідно до п. 1.4. Статуту підприємство є підзвітним та підконтрольним Київській міській раді (Власник) та Солом`янській РДА (Орган управління майном) у межах повноважень, визначених законодавством та цим Статутом.
Згідно з п. 1.6. Статуту підприємство планує свою діяльність, виходячи з фінансово-господарських планів, затверджених Власником та Органом управління майном. 
Предметом діяльності КП «Солом`янка-Сервіс» є виконання відповідних розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), якими визначено замовником нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення об`єктів Солом`янського району в місті Києві державну адміністрацію, в тому числі по інвестиційним об`єктам та виконання функцій замовника з нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення, про що зазначено в п.п. 2.2.1, 2.2.2 Статуту.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що покладення розпорядженням Солом`янської РДА від 15 січня 2013 року № 23 «Про делегування функцій замовника з нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення» на КП «Солом`янка-Сервіс» функцій замовника будівництва є формою безпосереднього здійснення господарської діяльності органом місцевого самоврядування через утворену ним комунальну установу, а не делегуванням функцій замовника підрядній організації.
За таких обставин доводи відповідача про покладення на позивача функцій замовника всупереч вимогам пп. 2 п. «а» ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є необґрунтованими.
Колегія суддів наголошує на тому, що виконання або делегування на конкурсній основі генеральній будівельній організації (підрядній організації) функцій замовника, згідно з вказаною нормою права, належить до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва.
Суд першої правильно врахував, що відповідно до положень ч. 2 ст. 140 Конституції України  особливості здійснення місцевого самоврядування в містах Києві та Севастополі визначаються окремими законами України.
Законом, що визначає особливості здійснення виконавчої влади та місцевого самоврядування у місті Києві є  Закон України «Про столицю України - місто-герой Київ».
Положеннями ст. 6 вказаного Закону визначено, що місцеве самоврядування у місті Києві здійснюється територіальною громадою міста як безпосередньо, так і через Київську міську раду, районні в місті ради (у разі їх утворення) та їх виконавчі органи.
Місцеві державні адміністрації підзвітні і підконтрольні відповідним радам у частині повноважень, делегованих їм відповідними радами.
Згідно з ч. 1 ст. 101 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ» виконавчим органом Київської міської ради є Київська міська державна адміністрація, яка паралельно виконує функції державної виконавчої влади, що є особливістю здійснення виконавчої влади в місті Києві.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 11 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ» питання організації управління районами в місті Києві належать до компетенції Київської міської ради і вирішуються відповідно до  Конституції, цього та інших законів України, рішень міської ради про управління районами міста.
У районах міста Києва діють районні в місті Києві державні адміністрації, які підпорядковуються Київській міській державній адміністрації, а в разі утворення районних у місті Києві рад також є підзвітними і підконтрольними відповідним радам як виконавчі органи таких рад.
Виконавчим органом Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) прийнято розпорядження від 31 січня 2011 року № 1121 «Про реалізацію районними в місті Києві державними адміністраціями окремих повноважень». 
Зазначене розпорядження було прийняте відповідно до  Законів України «Про столицю України - місто-герой Київ»,  «Про місцеве самоврядування в Україні», розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 30 вересня 2010 року № 787 «Про організаційно-правові заходи, пов`язані з виконанням рішення Київської міської ради від 09 вересня 2010 року № 7/4819 «Про питання організації управління районами в місті Києві», з метою забезпечення ефективного функціонування районних в місті Києві державних адміністрацій та належної реалізації прав мешканців територіальних громад районів в місті Києві. 
Вказаним розпорядженням вирішено доручити районним в місті Києві державним адміністраціям реалізовувати окремі повноваження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), надані виконавчому органу Київської міської ради (Київській міській державній адміністрації) згідно з  Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», що визначені у додатках.
Положеннями п. 4 додатку 5 до розпорядження від 31 січня 2011 року № 121 було доручено районним в місті Києві державним адміністраціям виконання або делегування в установленому порядку функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла, інших об`єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності відповідно до розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідно до  ст. 11 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ» питання організації управління районами в місті Києві вирішується, в тому числі відповідно до рішень міської ради про управління районами.
Разом з тим суд першої інстанції не врахував, що розпорядженням від 31 січня 2011 року № 121 Солом`янській РДА було надано повноваження з виконання або делегування в установленому порядку функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла, інших об`єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності, які належить до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва і були делеговані виконавчим органом Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) саме згідно з  Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».
За таких обставин висновок суду першої інстанції про те, що положення пп. 2 п. «а» ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» не поширюються на спірні правовідносини не є законним і обґрунтованим, однак в цілому не впливає на результат вирішення цього спору. 
Визначальним для розгляду і вирішення цього спору є те, що покладення розпорядженням Солом`янської РДА від 15 січня 2013 року № 23 на КП «Солом`янка-Сервіс» функцій замовника будівництва не є делегуванням відповідних функцій у розумінні пп. 2 п. «а» ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а є формою безпосереднього здійснення господарської діяльності третьої особою через утворене нею комунальне підприємство. 
З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Антимонопольного комітету України від 04 листопада 2019 року № 721-р у частині, що стосується КП «Солом`янка-Сервіс», не є у достатній мірі обґрунтованим і не відповідає критеріям, за яким, згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, суди перевіряють рішення, дії та бездіяльність суб`єкта владних повноважень.
Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що суд першої інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог КП «Солом`янка-Сервіс».
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні від 05 жовтня 2021 року і не можуть бути підставою для його зміни чи скасування.
Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року - без змін.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року - без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

          Суддя-доповідач                                                                        А.М. Горяйнов                                                                 

Судді                                                                                            Н.В. Безименна 

          В.В. Файдюк