П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 вересня 2022 р.	м. Одеса	Справа № 400/9592/21	

 	Суддя в суді І інстанції Гордієнко Т.О. Рішення суду І інстанції ухвалено у м. Миколаїв	

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Єщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Департаменту з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, а саме: визнання протиправними дії щодо невключення у довідку про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії від 18 серпня 2021 року № 9/3-549, станом на 05 березня 2019 року, додаткового виду грошового забезпечення як надбавка за роботу в умовах режимних обмежень, у розмірі 15%, а також зменшення розміру премії з 35,2 % до 7,9 %, виданої у відповідності до вимог статей 43 і 63 ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», положень постанови КМУ «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30 серпня 2017 року № 704; зобов`язання виготовити нову довідку про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії, станом на 05 березня 2019 року, у відповідності до вимог статей 43 і 63 ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», положень постанови КМУ «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30 серпня 2017 року № 704, із обов`язковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних основних та додаткових видів грошового забезпечення, а саме: посадовий оклад  5220,00 грн., оклад за військовим (спеціальним) званням (майор)  1340,00 грн., надбавки за вислугу років у розмірі 40%; надбавки за особливості проходження служби у розмірі 38,8%, надбавки за роботу в умовах режимних обмежень у розмірі 15% та премії у розмірі 35,2%.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позивні вимоги.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що є помилковим висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, так як відповідачем протиправно не включено в довідку про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії всі види грошового забезпечення, які нараховувались позивачу під час проходження служби.
Крім того, апелянт вказує на те, що у довідці зазначено премію, у розмірі, меншому ніж отримував позивач, що на думку останнього, свідчить про звуження його прав.
В свою чергу, відповідачем подано відзив на вказану апеляційну скаргу, відповідно до якого вбачається, що судом першої інстанції прийнято правомірне рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, так як позивач не має права на включення до своєї довідки про розмір грошового забезпечення спірних виплат у бажаних ним розмірах.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 перебуває на обліку в ГУ ПФУ в Миколаївській області та отримує з 2011 року пенсію за вислугу років, призначену відповідно до ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
Пенсія позивача призначена з таких складових грошового забезпечення: посадовий оклад; оклад за військове звання; процентна надбавка за вислугу років (30%); надбавка за роботу з таємними носіями, документами (15%), надбавка за особливо важливі завдання (40%), надбавка за оперативно-розшукову діяльність (30%), премія (35,2%).
При цьому, 09 листопада 2020 року відповідачем виготовлено довідку № 3.1/11976/Явт про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсі, з наступними складовими: посадовий оклад 5220,00 грн, оклад за військовим (спеціальним) званням 1340,00 грн, надбавка за роботу в умовах режимних обмежень 15 % - 783,00 грн, надбавка за вислугу років 40 % - 2624,00 грн, премія 35,2% - 1837,44 грн, усього 11804,44 грн.
Не погоджуючись із складовими довідки, позивач в березні 2021 року звернувся до голови комісії з реорганізації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції (далі комісія), з проханням проведення повторного розрахунку та виготовлення нової довідки.
В квітні 2021 року у листі-відповіді комісія вказала, що в довідці від 09 листопада 2020 року №3.1/11976/Явт зазначені всі складові грошового забезпечення, передбачені, Постановою № 704. При цьому, з урахуванням змін в законодавстві, та в зв`язку реорганізацією ПМУ, яке вже не виконує раніше визначених функцій, правонаступником являється Департамент з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції.
В травні 2021 року позивач звернувся зі скаргою на адресу керівництва Кабінету Міністрів України, Міністерства юстиції України та відповідача щодо незаконних дій керівників структурних підрозділів Департаменту з питань виконання кримінальних покарань та необхідності виготовити нову довідку з урахуванням щомісячної надбавки за особливості проходження служби .
Листом від 17 червня 2021 року № 26353/П-17035/16.3.2 Мін`юст повідомив, що підстави для підготовки уповноваженим органом довідки про розмір грошового забезпечення станом на 05 березня 2019 року для проведення перерахунку в тому числі з включенням надбавки за особливості проходження служби, відсутні.
Листом від 30 червня 2021 року № 9/3-2703-21/П-2137 відповідач повідомив, що підстави щодо надання оновленої довідки відсутні.
В липні 2021 року позивачем отримано з Міністерства юстиції копію листа від 30 червня 2021 року № 245/16.3.2/32-21, адресованого відповідачу та його територіальним органам щодо звернень пенсіонерів ДВКСУ до зазначених органів, у виготовлені та наданні довідок з урахуванням щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премій.
В зв`язку з чим позивач повторно звернувся до відповідача щодо виготовлення нової довідки про розмір його грошового забезпечення станом на 05 березня 2019 року, посилаючись на норми чинного законодавства, правові висновки Верховного Суду у зразковій адміністративній справі № 160/8324/19 та наявною судовою практикою.

У вересні 2021 року позивач отримав оновлену довідку про складові грошового забезпечення, станом на 05 березня 2019 року, від 18 серпня 2021 року № 9/3-549, в якій зазначено наступні складові грошового забезпечення: посадовий оклад 5220,00 грн, оклад за спеціальним званням (майор) 1340,00 грн, надбавка за вислугу років (40%) 2624,00 грн, надбавка за особливості проходження служби (38,8%) 3563,39 грн, премія (7,9%) 412,38 грн.
Не погоджуючись з діями відповідача щодо не включення усіх складових грошового забезпечення у належних позивачу розмірах, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком з`ясування обставин у даній адміністративній справі, з яким частково погоджується судова колегія, зроблено висновок про відмову у задоволенні позовних вимог, так як у відповідача відсутні правові підстави для включення спірних надбавок та бажаного розміру щомісячної премії до довідки про розмір грошового забезпечення, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» визначає умови, норми і порядок пенсійного забезпечення громадян України із числа осіб, які перебували на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Національному антикорупційному бюро України, Службі судової охорони, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції, Бюро економічної безпеки України чи Державній кримінально-виконавчій службі України, та деяких інших осіб, які мають право на пенсію за цим Законом.
Згідно з ч. 3 ст. 43 ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», пенсії особам з числа військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби) рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, та членам їх сімей обчислюються з розміру грошового забезпечення, враховуючи відповідні оклади за посадою, оклади та/чи доплати за військове (спеціальне) звання, військовим (спеціальним) званням, процентну надбавку (доплату) за вислугу років, щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії в розмірах, установлених законодавством, з якого було сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, а до 1 січня 2011 року - страхові внески на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з ч. 4 ст. 63 ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», усі призначені за цим Законом пенсії підлягають перерахунку у зв`язку з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію за цим Законом, на умовах, у порядку та розмірах, передбачених Кабінетом Міністрів України. У разі якщо внаслідок перерахунку пенсій, передбаченого цією частиною, розміри пенсій звільненим із служби військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, є нижчими, зберігаються розміри раніше призначених пенсій.
Згідно ч. 18 ст. 43 ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», у разі якщо на момент призначення або виплати пенсії відбулася зміна розміру хоча б одного з видів грошового забезпечення та/або були введені для зазначених категорій осіб нові щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії у розмірах, встановлених законодавством, пенсія призначається з урахуванням таких змін та/або нововведень, а призначена пенсія підлягає невідкладному перерахунку.
При цьому, Порядок проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13 лютого 2008 року № 45.
Згідно п. 1 Порядку № 45, пенсії, призначені відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» (далі - Закон), у зв`язку з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію згідно із Законом, перераховуються на умовах та в розмірах, передбачених Кабінетом Міністрів України.
Згідно абз. 1 п. 5 Порядку № 45, у редакції Постанови КМУ «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб» № 103 встановлено, що під час перерахунку пенсій використовуються такі види грошового забезпечення, як посадовий оклад, оклад за військовим (спеціальним) званням та відсоткова надбавка за вислугу років на момент виникнення права на перерахунок пенсії за відповідною або аналогічною посадою та військовим (спеціальним) званням.
Додаток 2 до Порядку № 45 містить форму довідки про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій, яку Постановою КМУ № 103 викладено в новій редакції, у якій відсутні такі складові грошового забезпечення, як щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення).
Між тим, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 березня 2019 року, у справі № 826/3858/18, визнано протиправними та нечинними пункти 1, 2 Постанови № 103 та зміни до пункту 5 і додатку 2 Порядку № 45.
Згідно п. 5 Порядку № 45, у попередній редакції, для перерахунку пенсій грошове забезпечення враховується у розмірі, встановленому за відповідною посадою (посадами), в межах визначеної законодавством максимальної величини бази нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування з урахуванням таких його видів: посадовий оклад, оклад за військовим (спеціальним) званням та відсоткова надбавка за вислугу років - у розмірах, установлених Кабінетом Міністрів України або керівником державного органу у межах його повноважень на момент виникнення права на перерахунок за відповідною посадою та військовим (спеціальним) званням; надбавки за знання та використання в роботі іноземної мови, почесне звання "заслужений" чи "народний", службу в умовах режимних обмежень, спортивні звання, доплата за науковий ступінь кандидата або доктора наук та вчене звання - у розмірах, установлених Кабінетом Міністрів України на момент виникнення права на перерахунок, якщо вони були фактично встановлені особі; щомісячні надбавки, доплати та підвищення, конкретні розміри яких за відповідними посадами (категоріями) установлені Кабінетом Міністрів України - у зазначених розмірах на момент виникнення права на перерахунок; інші щомісячні надбавки, доплати (крім доплати, розмір якої визначається як різниця між розміром грошового забезпечення до і після запровадження нових умов його виплати), підвищення та щомісячна премія - у середніх розмірах, що фактично виплачені за місяць, у якому виникло право на перерахунок пенсії за відповідною посадою (посадами) у тому державному органі, звідки особа звільнилася на пенсію.

Колегією суддів встановлено, що позивач отримує пенсію за вислугу років, яку призначено за ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
При цьому, після прийняття рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 березня 2019 року, у справі № 826/3858/18, позивач звернувся до Департаменту з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції за отриманням оновленої довідки для перерахунку пенсії, з включеними до неї додаткових видів грошового забезпечення.
В свою чергу, у вересні 2021 року позивач отримав оновлену довідку про складові грошового забезпечення, станом на 05 березня 2019 року, в якій зазначено наступні складові грошового забезпечення: посадовий оклад 5220,00 грн, оклад за спеціальним званням (майор) 1340,00 грн, надбавка за вислугу років (40 %) 2624,00 грн, надбавка за особливості проходження служби (38,8 %) 3563,39 грн, премія (7,9 %) 412,38 грн.
В даному випадку, вказаний розмір премії визначено суб`єктом владних повноважень у середніх розмірах, що фактично виплачені за місяць, у якому виникло право на перерахунок пенсії за відповідною посадою, тобто станом на 05 березня 2019 року.
При цьому, з аналізу вищевикладених норм матеріального права вбачається, що розміри премій у довідках про розмір грошового забезпечення мають зазначатись станом на момент виникнення права на перерахунок пенсії, а саме на 05 березня 2019 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність зазначення у відповідній довідці середньомісячного розміру щомісячної премії, а не розміру щомісячної премії, яка виплачена особі перед звільненням зі служби, згідно п. 5 Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 лютого 2008 року № 45.
Аналогічна правова позиція також викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року, у справі № 802/2196/17-а.
З іншого боку, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивачу правомірно не включено до складу його грошового забезпечення надбавки за службу в умовах режимних обмежень, так як виплата такої надбавки здійснювалась позивача (у розмірі 15 %) та має враховуватися при здійсненні обрахування розміру пенсії, призначеної за ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
В даному випадку, необхідність врахування вказаної виплати прямо передбачено в п. 5 Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 лютого 2008 року № 45.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року, ухваливши нове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .
Визнати протиправними дії Департаменту з питань виконання кримінальних покарань щодо складення довідки про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії від 18 серпня 2021 року № 9/3-549 для ОСОБА_1 , без включення до неї інформації про розмір надбавки за роботу в умовах режимних обмежень, у розмірі 15 %.
Зобов`язати Департамент з питань виконання кримінальних покарань виготовити нову довідку про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії, станом на 05 березня 2019 року, для ОСОБА_1 , із зазначенням відомостей про розмір надбавки за роботу в умовах режимних обмежень, у розмірі 15 %.
В задоволенні решти позовних вимог – відмовити.
Стягнути з Департаменту з питань виконання кримінальних покарань на користь ОСОБА_1 частину понесених судових витрат, а саме сплаченого судового збору за  подання адміністративного позову та апеляційної скарги, у сумі 1135 (одна тисяча сто тридцять п`ять) грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Крусян А.В.