П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 вересня 2022 р.	м. Одеса	Справа № 540/8544/21	

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
14:53 год., м. Одеса;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
05.08.2022 року;
Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.
          
                П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді - Єщенка О.В.
                           суддів                      - Крусяна А.В.
                                                            - Яковлєва О.В.
        
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2022 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила: 
визнати протиправним та скасувати наказ Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції від 25 листопада 2021 року №78 о/с «Про особовий склад» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача сектору юридичного забезпечення;
поновити ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору юридичного забезпечення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з 01.12.2021 року;
стягнути з Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.12.2021 року по день ухвалення рішення суду.
В обґрунтування позову зазначено, що з 2015 року позивачка проходила службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України, яка неодноразово зазнавала реорганізаційних змін, та з грудня 2017 року перебувала на посаді завідувача сектору юридичного забезпечення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції.
В лютому 2021 року позивачку було звільнено з посади завідувача сектору юридичного забезпечення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції відповідно до п. 1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» та за рішенням суду, яке набрало законної сили в іншій адміністративній справі, позивачку поновлено на попередній посаді з 09.02.2021 року.
У зв`язку із повторним попередженням про наступне вивільнення з посади завідувача сектору юридичного забезпечення та пропонуванням ряду вакантних посад для зайняття у Департаменті з питань виконання кримінальних покарань, у серпні 2021 року позивачкою надано згоду щодо призначення на посаду заступника начальника управління - начальника відділу претензійно-позовної роботи Управління юридичного забезпечення Департаменту з питань виконання кримінальних покарань та в листопаді 2021 року - заяву про звільнення з посади завідувача сектору юридичного забезпечення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції на підставі ст. 41 Закону України «Про державну службу» та переведенням до Департаменту з питань виконання кримінальних покарань.
Дізнавшись про те, що нове робоче місце визначено в іншій місцевості, та з огляду на не згоду із переведенням на роботу в іншу місцевість, позивачка відкликала раніше подану заяву про звільнення у зв`язку із переведенням на іншу роботу, про що 29.11.2021 року подала Південному міжрегіональному управлінню з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції відповідну заяву.
Однак, заяву по суті не розглянуто, а у відповідь позивачці надіслано наказ Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції від 25.11.2021 року №78/ОС про її звільнення у зв`язку із переведенням до Департаменту з питань виконання кримінальних покарань 30.11.2021 року.
Посилаючись на положення ч.ч. 1. 6 ст. 43 Конституції України, ч.ч. 2, 7 ст. 41 Закону України «Про державну службу», ч. 1 ст. 32, ст. 235 КЗпП, а також відсутність згоди на роботу в іншій місцевості, позивачка наголошує на незаконності та необґрунтованості оспорюваного наказу, наявності правових підстав для його скасування, її поновлення на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.
Суд визнав протиправним та скасував наказ Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції від 25 листопада 2021 року №78 о/с «Про особовий склад».
Поновив ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору юридичного забезпечення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з 01.12.2021 року.
В задоволенні іншої частини позовних вимог суд  відмовив.
Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору юридичного забезпечення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з 01.12.2021 року.
Проаналізувавши положення ст. 1, ч.ч. 2, 3 ст. 5, п. 2 ч. 1, ч. 2, 3, 7 ст. 41 Закону України «Про державну службу», ч. 1 ст. 32, ст. 235 Кодексу законів про працю України, суд першої інстанції виходив з того, що переведення державного службовця на іншу посаду, зокрема рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості, можливе виключно за згодою державного службовця на таке переведення. Питання щодо правомірності наказу роботодавця про переведення працівника на іншу посаду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу» потребує з`ясуванню: чи дійсно існувала заява - згода державного службовця на переведення; чи було волевиявлення державного службовця на переведення саме в момент видачі наказу про переведення; чи не заявляв державний службовець про відкликання (анулювання) попередньої згоди на переведення до моменту реалізації керівником держаної служби рішення про переведення державного службовця шляхом винесення відповідного наказу.
З огляду на те, що на дату звільнення з посади у зв`язку з переведенням відсутня відповідна згода позивачки, а також на наявність у працівника особливо важливих особистих і сімейних обставин, які не дозволяли відповідачу прийняти рішення про його переведення в іншу місцевість, суд першої інстанції дійшов висновку про невідповідність оспорюваного наказу критерію обґрунтованості та правомірності, наявність безумовних підстав для його скасування та поновлення позивачки на попередній посаді з дня її незаконного звільнення.
Разом з цим, оскільки з 1 грудня по 10 грудня 2021 року позивачка працювала на посаді заступника начальника управління начальника відділу претензійно-позовної роботи Управління юридичного забезпечення Департаменту з питань виконання кримінальних покарань та отримувала заробітну плату, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність обставин вимушеного прогулу та стягнення на її користь середнього заробітку за відповідний період.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким стягнути з Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням ст. 235 КЗпП та обставинам справи і помилково не враховано, що середній заробіток за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь час перебувала в трудових відносинах. При цьому, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу та будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин законодавством не передбачено.
Оскільки сторони були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, подали заяви про розгляд справи без їх участі, з огляду на достатність доказів для вирішення справи за наявними матеріалами, апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Судом першої інстанції з`ясовано, що позивачка з 2015 року проходила службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України та з 11 грудня 2017 року перебувала на посаді завідувача сектору юридичного забезпечення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції.
На підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2020 року №1252 «Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції», наказу Міністерства юстиції України від 21 грудня 2020 року №4390/5, Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції реорганізовано шляхом його приєднання до міжрегіонального територіального органу Міністерства юстиції з питань виконання кримінальних покарань Департаменту з питань виконання кримінальних покарань.
У зв`язку із реорганізацією Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції 06.01.2021 року позивачку попереджено про звільнення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу».
Наказом Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції №25 о/с від 03.02.2021 року позивачку звільнено з посади завідувача сектору юридичного забезпечення 08.02.2021 року.
Не погодившись із вказаним наказом, позивачка оскаржила його в судовому порядку.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12.07.2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.10.2021 року по справі №540/776/21, скасовано наказ №25 о/с від 03.02.2021 року, позивачку поновлено на посаді з 09.02.2021 року та стягнуто на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
На виконання рішення суду наказом Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції від 13.07.2021 року №69 о/с позивачку поновлено на посаді завідувача сектору юридичного забезпечення з 09.02.2021 року.
20 липня 2021 року позивачка повторно отримала попередження №Вн-199 про наступне звільнення з Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції та припинення державної служби через 30 днів з дня ознайомлення з цим попередженням відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу), а також їй були запропоновані вакантні посади для зайняття у Департаменті з питань виконання кримінальних покарань.
В серпні 2021 року позивачка надала згоду на призначення її на посаду заступника начальника управління начальника відділу претензійно-позовної роботи Управління юридичного забезпечення Департаменту з питань виконання кримінальних покарань.
Враховуючи зазначені обставини, Департаментом з питань виконання кримінальних покарань на адресу Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції направлений лист №8/1-21013/Рд від 8 жовтня 2021 року про звільнення позивачки в порядку переведення до Департаменту за її згодою.
16 листопада 2021 року позивачка подала заяву до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції про звільнення з посади завідувача сектору юридичного забезпечення управління 30 листопада 2021 року на підставі ст. 41 Закону України «Про державну службу» (у зв`язку із переведенням до Департаменту з питань виконання кримінальних покарань).
Наказом Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції від 25.11.2021 року №78 о/с завідувача сектору юридичного забезпечення ОСОБА_1 звільнено за п. 2 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу» (переведення державних службовців на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, в тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті) 30 листопада 2021 року за переведенням до Департаменту з питань виконання кримінальних покарань на підставі її заяви від 16 листопада 2021 року та листа Департаменту від 8 жовтня 2021 року №8/1-21013/Рд.
В той же день, Департаментом з питань виконання кримінальних покарань виданий наказ від 25.11.2021 року №1147/ОС-21, яким позивачку призначено на посаду заступника начальника управління начальника відділу претензійно-позовної роботи Управління юридичного забезпечення Департаменту з питань виконання кримінальних покарань з 1 грудня 2021 року.
Разом з цим, 29 листопада 2021 року позивачка відкликала свою заяву від 16 листопада 2021 року про звільнення з посади завідувача сектору юридичного забезпечення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції.
Посилаючись на неправомірність та необґрунтованість наказу відповідача, позивачка звернулась до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно із ч. 1 ст. 3, ст. 4 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулюються законодавством про працю, яке складається з КЗпП України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Право на працю, закріплене у ст. 43 Конституції України, включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
За визначенням, наведеним у ч. 1 ст. 94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
За правилами ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вказані положення трудового законодавства носять, зокрема, для суду, який розглядає трудовий спір імперативний характер.
Таким чином, вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника.
Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин.
Отже, в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
Вищенаведена норма трудового законодавства, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника.
Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості працювати та отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства.
Працевлаштування та нарахування у певному періоді позичці доходу на виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу не впливає, оскільки будь-яких законодавчо визначених підстав для зменшення такої виплати чи її вирахування із середнього заробітку не передбачено.
Разом з цим, Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.
Відповідно до абз.абз. 1, 3, 4 п. 2 розділу ІІ Порядку від 08.02.1995 року №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Згідно із п. 4 розділу ІІІ Порядку від 08.02.1995 року №100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Відповідно до п. 8 розділу ІV Порядку від 08.02.1995 року №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) зарплата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за це період.
Виходячи з обставин цієї справи, слід враховувати, що позивачку звільнено з посади в Південному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції 30 листопада 2021 року.
Згідно табелю обліку робочого часу за серпень, вересень, жовтень та листопад 2021 року позивачці було встановлено неповний робочий місяць, у тому числі в цей період позивачка перебувала на лікарняному та у відпустці.
Після попереднього поновлення на посаді позивачка перебувала у плановій щорічній відпустці з 01 липня по 13 липня 2021 року.
Також, період з 09 лютого по 13 липня 2021 року вважається вимушеним прогулом позивачки згідно попереднього судового рішення, яке набрало законної сили по адміністративній справі №540/776/21.
У зв`язку із чим, виходячи з положень п. 2 розділу ІІ, п. 4 розділу ІІІ, п. 8 розділу ІV Порядку від 08.02.1995 року №100, при обчисленні позивачці середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід враховувати її дохід за повні два місяці, що передують звільненню в листопаді 2021 року та вимушеному прогулу за попереднім звільненням і перебуванню позивачки на лікарняному і у відпустці.
Таким чином, апеляційний суд вважає за можливе прийняти до уваги розрахунок, підтверджений під час вирішення спору в адміністративній справі №540/776/21, щодо заробітної плати за останні два місяці у розмірі 48130,48 грн. та середньоденної заробітної плати позивачки у сумі 1552,6 грн., та визначений позивачкою за цим позовом.
Враховуючи викладене, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають нормам матеріального права, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог з ухваленням нового судового рішення в цій частині.
Відповідно до приписів ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2022 року - скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог.
Ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.
Стягнути з Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 грудня 2021 року у сумі 186 312 (сто вісімдесят шість тисяч триста дванадцять) грн. з відрахуванням податків та зборів.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 24 065 (двадцять чотири тисячі шістдесят п`ять) грн. 24 коп. з відрахуванням податків та зборів.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

   Головуючий суддя:                                                            О.В. Єщенко
                             
                            судді:                                                            А.В. Крусян
                                                                                                    
                                                                                                              О.В. Яковлєв