ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/322/22	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Савицького Я.Ф.,
          суддів: Колоколова С.І.,
                                                           Разюк Г.П.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державного підприємства  «Адміністрація морських портів України»  в особі Ізмаїльської філії «Державного підприємства  Адміністрація морських портів України»  Адміністрація Ізмаїльського морського порту)
на рішення  Господарського суду Одеської області
від  24 червня 2022 року (повний текст складено 26.06.2022)
по справі  №916/322/22
за позовом:  Державного підприємства  «Адміністрація морських портів України»»  в особі Ізмаїльської філії «Державного підприємства  Адміністрація морських портів України»  (Адміністрація Ізмаїльського морського порту)
до відповідача:  Приватного підприємства  «РОДНІК»
про:  стягнення збитків у розмірі 26 257,06 грн.,

суддя суду першої інстанції: Петров В.С.
дата та місце винесення рішення: 24.06.2022, м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

                                                  В С Т А Н О В И В:

У лютому 2022 року до Господарського суду Одеської області із позовною заявою звернулось Державне підприємство  «Адміністрація морських портів України»  в особі «Ізмаїльської філії» Державного підприємства  «Адміністрація морських портів України»  (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) (далі – позивач, ДП  «АМПУ»  в особі Ізмаїльської філії ДП  «АМПУ»  (Адміністрація Ізмаїльського морського порту)) з вимогою до Приватного підприємства  «РОДНІК» (далі – відповідач, ПП «РОДНІК») про стягнення з останнього збитків у розмірі 26 257,06 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що через неправомірне завищення вартості робіт, що було виявлено під час здійснення ревізії Державною аудиторською службою України з 01.12.2017 р. по 30.06.2021 р., яка проведена через два роки по завершенню виконання підрядних робіт, у відповідача виникло зобов`язання відшкодувати збитки, які визначені виходячи із здійснення надмірної сплати за будівельні роботи.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 24.06.2022 у справі №916/322/22  (суддя Петров В.С.)  у задоволені позову Державного підприємства  «Адміністрація морських портів України»  в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства  «Адміністрація морських портів» України  (Адміністрація Ізмаїльського морського порту)  до Приватного підприємства  «РОДНІК»  відмолено.
Ухвалюючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що відсутній склад (всі елементи) господарського правопорушення та підстави для стягнення з відповідача збитків (матеріальної шкоди) у заявленій до стягнення сумі, оскільки позивачем не доведено наявності збитків у певному розмірі та протиправності поведінки відповідача належними доказами, оскільки свої зобов`язання за договором відповідач виконав в повному обсязі, про що свідчить акт приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3), які підписані замовником без зауважень.
Крім того, місцевий суд зазначив, що наданий позивачем аудиторський звіт щодо завищення вартості таких робіт не змінює правовідносин сторін щодо визначення ціни договору та не встановлює жодних інших умов, ніж обумовлені сторонами у договорі.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 24.06.2022 у справі №916/322/22 та прийняти нове рішення по даній справі, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
На думку апелянта,  рішення Господарського суду Одеської області від 24.06.2022 у справі №916/322/22 є незаконним і необґрунтованим, винесеним за неправильно встановлених обставин, які мають значення для справи.
За твердженням  скаржника, місцевий суд не вірно застосував норми матеріального права, а саме Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від серпня  року №668, до спірних правовідносин.
Так із посиланням  саме на цей нормативно-правовий акт (п.п.99-100 Загальних  умов), суд зробив висновок про обов`язок позивача (як замовника робіт) перевірити надані відповідачем (як підрядником робіт) документи стосовно виконаних робіт на предмет їх достовірності, відповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, та відповідно про право замовника скоригувати суму, що підлягає сплаті тільки на цьому етапі.
На думку позивача,  судом першої інстанції визначено замовлений вид ремонтно-будівельних, як капітальний ремонт будівлі, хоча оспорюванні відносини виникли під час поточного ремонту, тому при вирішенні спору застосовано норму права, яка не регулює відповідні відносини сторін спору. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.08.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства  «Адміністрація морських портів України»  в особі «Ізмаїльської філії «Державного підприємства  Адміністрація морських портів України»  Адміністрація Ізмаїльського морського порту) на рішення Господарського суду Одеської області від 24.06.2022 у справі №916/322/22. Крім того, відповідно до даної ухвали, розгляд справи здійснюється у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
16.08.2022 від Приватного підприємства  «РОДНІК» до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну, в якому відповідач, вважає, що Господарський суд Одеської області ухвалив обґрунтоване рішення, з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому просить апеляційну скаргу Державного підприємства  «Адміністрація морських портів України»  в особі «Ізмаїльської філії «Державного підприємства  Адміністрація морських портів України»  Адміністрація Ізмаїльського морського порту) залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 24.06.2022 у справі №916/322/22  залишити без змін.
Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно з приписами статті 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду  з прав людини як джерело права.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.
Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід вважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.
При цьому, Європейський суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справах Савенкова проти України від 02.05.2013, Папазова та інші проти України від 15.03.2012).
Європейський суд щодо тлумачення положення "розумний строк" в рішенні у справі "Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства" роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
Враховуючи наведене, а також принцип незмінності складу суду, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, з метою повного та всебічного розгляду справи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги Державного підприємства  «Адміністрація морських портів України»  в особі «Ізмаїльської філії «Державного підприємства  Адміністрація морських портів України»  Адміністрація Ізмаїльського морського порту) у розумний строк, але поза межами, встановленого строку Господарським процесуальним кодексом України.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
З огляду на матеріали справи вбачається, що 16 жовтня 2019 між Державним підприємством  «Адміністрація морських портів України»  в особі Ізмаїльської філії «Державного підприємства  Адміністрація морських портів України»  (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) (замовник) та Приватним підприємством  «РОДНІК»  (виконавець) укладено договір № 89-В-ІЗФ-19 (далі- Договір).
Згідно до п. 1.1. Договору, виконавець зобов`язується своїми силами і засобами надати послуги з поточного ремонту триповерхової службової будівлі по вул. Портовій, 16 (інв. № 10/3) Ізмаїльської філії Державного підприємства  Адміністрація морських портів України  (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) (надалі - послуги), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі послуги.
Пунктом 1.2. Договору зазначено, найменування послуг визначається: Інші завершальні будівельні роботи - за кодом СРV за ДК 021:2015: 45450000-6 (Послуги з поточного ремонту триповерхової службової будівлі по вул. Портовій, 16 (інв. № 10/3).
В п. 1.3 Договору визначено, що зміст та вартість послуг, що надаються за цим договором, визначені в договірній ціні, що складена відповідно до Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (додаток № 2 до цього договору). Обсяг послуг, які надаються за цим договором, визначені у Технічному завданні, що є додатком № 1 до цього договору.
За погодженням сторін (оформлюється відповідним актом), з огляду на виниклі об`єктивні обставини та в забезпечення належної якості послуг, допускається незначне відхилення від обсягів та найменувань послуг, визначених у Технічному завданні (додаток № 1 до договору), проте в будь-якому разі в межах погодженої договірної ціни.
Обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника (п. 1.4 Договору).
Відповідно до п. 1.5 Договору передбачено, що виконавець забезпечує наявність та дійсність всіх необхідних документів (дозволи, ліцензії, сертифікати тощо), які вимагаються чинним в Україні законодавством для виконання ним своїх обов`язків за цим договором.
Згідно п.п. 3.1, 3.2, 3.3 Договору сторони погодили, що загальна ціна цього договору визначається в договірній ціні (додаток № 2 до цього договору), складеній відповідно до Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1- 1:2013, з врахуванням планового обсягу робіт з поточного ремонту згідно Технічного завдання, що є додатком № 1 до цього договору, і складає 1  235 229 грн. (один мільйон двісті тридцять п`ять тисяч двісті двадцять дев`ять гривень) без ПДВ, сума ПДВ 247 045,80 грн. (двісті сорок сім тисяч сорок п`ять гривень, 80 коп.), загальна вартість договору становить 1482274,80 (один мільйон чотириста вісімдесят дві тисячі двісті сімдесят чотири гривні, 80 коп.) грн. з ПДВ. Загальна ціна включає всі витрати виконавця, пов`язані з наданням послуг. Випадки та порядок коригування ціни договору здійснюється відповідно до вимог цього договору та чинного законодавства України.
Оплата послуг, що надаються за цим договором, здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів у безготівковій формі на поточний рахунок виконавця. (п.4.1. Договору)
Відповідно п. 4.2. договору визначено, що  розрахунки за надані послуги здійснюються за обумовлені сторонами періоди на підставі підписаних з обох сторін актів за формою № КБ-2в і довідок за формою № КБ-3 протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання замовником виставленого виконавцем оригіналу належним чином оформленого рахунку з наданням виконавчої документації та підтвердження фактичних витрат, передбачених вимогами нормативних документів у галузі будівництва.
Оплата суми ПДВ як складової вартості послуг здійснюється в такий же строк з дня отримання від виконавця достовірної інформації про реєстрацію відповідної податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних.
Застосування визначеного в цьому пункті договору способу оплати відповідає інтересам сторін та вважається належним виконанням грошових зобов`язань замовника. В разі невжиття/вжиття в недостатньому обсязі виконавцем передбачених цим договором заходів, а також в разі їх вжиття з порушенням встановлених цим договором строків та послідовності, та втрати замовником права на податковий кредит за відповідною господарською операцією, замовник не сплачує на користь виконавця суму ПДВ як складову вартості послуг, при цьому в такому разі грошові зобов`язання замовника вважатимуться виконаними в повному обсязі.
Умовами п. 4.3. Договору визначено, що  фактична вартість наданих послуг, використаних матеріалів, обладнання і автотранспорту повинна обґрунтовуватись документами, що додаються виконавцем до акту за формою КБ-2в та довідки за формою КБ-3, а саме: виконавчими схемами; актами на приховані роботи; товарно-транспортними накладними; накладними на матеріали; розрахунком загальновиробничих витрат.
Згідно п. 5.1. Договору визначено, що послуги, визначені п. 1.1 цього договору, надаються виконавцем протягом 50 календарних днів з дати початку надання послуг. Початок надання послуг оформлюють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками сторін.
Строк надання послуг може бути змінено в разі настання незалежних від виконавця, документально підтверджених умов та обставин, шляхом укладання відповідних додаткових угод.
Пунктом 5.2. Договору передбачено, що місце надання послуг: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 16.
Згідно п.5.4. Договору визначено, що послуги за цим договором надаються із матеріалів виконавця, якість яких повинна відповідати вимогам, які зазвичай ставляться до матеріалів даного виду.
Замовник протягом 3 (трьох) робочих днів приймає надані послуги та, в разі відсутності зауважень, підписує акт за формою КБ-2в та довідку за формою КБ-3. (п.5.6. Договору)
Відповідно п. 5.7. Договору визначено, що у разі надання послуг неналежної якості замовник має право відмовитись від підписання акту за формою КБ-2в і довідки за формою КБ-3 та протягом 3 (трьох) робочих днів надає мотивовану відмову від приймання наданих послуг.
Пунктом 5.8 договору передбачено, що  у випадку мотивованої відмови замовника прийняти надані послуги, сторонами складається акт із переліком необхідних доопрацювань, які виконавець зобов`язується виконати за власний рахунок. Актом сторони погоджують термін здійснення виконавцем необхідних доробок.
Згідно п. 5.9 Договору, послуги вважаються наданими після підписання замовником акту за формою КБ-2в та довідки за формою КБ-3 без зауважень та заперечень.
Пунктом 5.10 Договору надання послуг здійснюється відповідно до норм чинного законодавства України про охорону праці та Положення про організацію виконання робіт сторонніми організаціями на території ІФ ДП  АМПУ  (Адміністрація Ізмаїльського МП), затвердженого наказом начальника Адміністрації Ізмаїльського морського порту від 06.09.2016 р. № 195 (надалі - Положення).
Виконавець протягом не більш як трьох робочих днів після підписання цього договору надає замовнику заповнені належним чином відомості про працівників підрядника, які надають послуги в ІФ ДП  АМПУ  (Адміністрація Ізмаїльського МП) (складені відповідно до форми, викладеної в Положенні) та, за необхідності, погоджені з замовником наряди-допуски на виробництво робіт у місцях дії небезпечних або шкідливих факторів (складені відповідно до форми, викладеної в Положенні). До Відомостей та нарядів-допусків обов`язково додаються засвідчені належним чином копії документів, що вимагаються Положенням та підтверджують інформацію, зазначену у наданих відомостях та нарядах-допусках.
Початок надання послуг за цим договором можливий виключно після складення замовником та отримання виконавцем акту-допуску на виконання робіт на території замовника (складеного відповідно до форми, викладеної в Положенні), отримання замовником відомостей про працівників підрядника, які надають послуги в ІФ ДП  АМПУ  (Адміністрація Ізмаїльського МП) (складених відповідно до форми, викладеної в Положенні) та, за необхідності, складення виконавцем та отримання замовником наряду-допуску на виробництво робіт у місцях дії небезпечних або шкідливих факторів (складеного відповідно до форми, викладеної в Положенні).
Замовник не несе відповідальності за затримку початку надання послуг, спричинену невиготовленням/несвоєчасним виготовленням зазначених в цьому пункті документів з вини виконавця. Невиконання умов цього пункту договору з вини виконавця для замовника є підставою для розірвання цього договору, із віднесенням повного обсягу юридичної та матеріальної відповідальності за наслідки на виконавця.
Згідно п. 6.1. договору визначені обов`язки замовника, а саме: забезпечити виконавця інформацією, необхідною для надання послуг (п.п. 6.1.1.); в порядку та на умовах, визначених цим договором, прийняти надані виконавцем послуги та підписати акт за формою КБ-2в та довідку за формою КБ-3 з підтверджуючими документами відповідно ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 (п.п. 6.1.2.); здійснювати своєчасну та в повному обсязі оплату наданих виконавцем послуг згідно п. 4.2. цього договору, в разі надання послуг відповідної якості (п.п. 6.1.3.).
Умовами п. 6.3. Договору сторони передбачили обов`язки виконавця, зокрема: надати послуги відповідної якості в строки, визначені умовами цього договору (п.п. 6.3.1); забезпечити дотримання працівниками безпечних умов праці при підготовці та під час надання послуг (п.п. 6.3.2); забезпечити надання послуг, якість яких відповідає умовам, установленим розділом 2 цього договору (п.п. 6.3.3); надати замовнику завірені належним чином копії документів, зазначених в п. 1.5 цього договору, дійсних на момент надання послуг (п.п. 6.3.4); організувати здійснення разом із замовником вхідного контролю якості та огляду прихованих робіт (п.п. 6.3.10); здійснювати ведення виконавчої документації, визначеної п. 4.3 цього договору, передбаченої чинними ДСТУ і ДБН, та надавати її замовнику за вимогою (п.п. 6.3.11).
Пунктом 7.1. Договору сторони погодили, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором винна сторона несе відповідальність перед іншою стороною на умовах, передбачених законом та цим договором.
Умовами п.п. 8.1., 8.2. Договору сторони погодили, що у випадку виникнення спорів або розбіжностей сторони зобов`язуються вирішувати їх шляхом взаємних переговорів та консультацій. У разі недосягнення сторонами згоди, спори (розбіжності) вирішуються у Господарському суді Одеської області відповідно до чинного законодавства України.
Згідно п. 9.1. Договору останній набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2019 року, а в частині здійснення взаєморозрахунків, виконання гарантійних зобов`язань та компенсації втрат (збитків) - до повного виконання таких зобов`язань сторонами.
Відповідно п. 9.2. Договору зазначено, що закінчення терміну дії цього договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, які мали місце під час дії цього договору.
В Розділі 14 договору від 16.10.2019 наведені додатки до договору, що є невід`ємною частиною цього договору, у т.ч.:
14.1.1  Додаток № 1  Технічне завдання;
14.1.2  Додаток № 1-2  Договірна ціна.
Вищенаведені додатки до договору від 16.10.2019 були погоджені сторонами та підписані належними представниками без жодних зауважень.
В подальшому на виконання умов договору №89-В-ІЗФ-19 від 16.10.2019 відповідачем на користь позивача виконано підрядні роботи, про що сторонами складено та підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року від 24.10.2019, акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року від 24.10.2019, акт демонтажу автоматичної телефонної станції Квант-Пир, інв. № 28/2213 від 24.10.2019.
При цьому сторони під час розгляду справи підтвердили, що виконані відповідачем будівельні роботи за вказаним договором № 89-В-ІЗФ-19 від 16.10.2019 були оплачені позивачем, як замовником, на користь відповідача, як виконавця, в повному обсязі.
В подальшому, Державною аудиторською службою України проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства  Адміністрація морських портів України  за період з 01.12.2017  по 30.06.2021 , за результатами якої складено Акт № 05-21/4 від 29.11.2021 планової виїзної ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності Державного підприємства  Адміністрація морських портів України  за період з 01.12.2017 по 30.06.2021.
В Акті ревізії, зокрема, зазначено, що Ізмаїльською філією ДП  АМПУ  та ПП  Роднік  укладено договір від 16.10.2019 №89-В-ІЗФ-19 (далі-№ 89-В-ІЗФ-19), відповідно до якого:
- п. 1.1:  В порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець зобов`язується своїми силами і засобами надати послуги з поточного ремонту триповерхової службової будівлі по вул. Портовій, 16 (інв. №10/3) ... (далі - послуги), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі послуги;
- п. 1.3:  Зміст та вартість послуг, що надаються за цим договором, визначені в договірній ціні, що складена відповідно до Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, (Додаток № 2 до цього договору). Обсяг послуг, які надаються за цим договором, визначені у дефектному акті, що є Додатком №1 до цього договору.
За погодженням сторін (оформляється відповідним актом), з огляду на виниклі об`єктивні обставини та в забезпечення належної якості послуг допускається незначне відхилення від обсягів та найменувань послуг, визначених в Дефектному акті (додаток № 1 до договору), проте в будь-якому разі в межах погодженої договірної ціни;
-п. 3.1:  Загальна ціна цього договору визначається в договірній ціні (додаток № 2 до цього договору), складеній відповідно до Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, з врахуванням планового обсягу робіт з поточного ремонту згідно Технічного завдання, що є додатком № 1 до цього договору, і складає 1235229,00 грн. без ПДВ, сума ПДВ 247045,80 грн., загальна вартість договору становить 1482274,80 грн. з ПДВ.
Вид договірної ціни, відповідно до договірної ціни, динамічна.
Так, згідно актів форми № КБ-2в, довідок форми № КБ-3 та даних бухгалтерського обліку Ізмаїльської філії ДП  АМПУ  станом на 30.06 2021 ПП  «РОДНІК»  виконано роботи по договору № 89-В-ІЗФ-19  на загальну суму 1482274,80 грн. з ПДВ, за які Ізмаїльською філією проведено оплату в повному обсязі.
За результатами аудиторського дослідження правильності визначення вартості робіт, виконаних ПП «РОДНІК»  по договору № 89-В-ІЗФ-19, встановлено завищення вартості робіт, а саме:
-в Акті форми № КБ-2в за жовтень 2019 року № 1 підрядником визначено вартість робіт з демонтажу устаткування автоматичної станції  КВАНТ  (позиція 25) загальним обсягом 46 (одиниця виміру - статив) з урахуванням коефіцієнту впливу умов виконання робіт 1,15 (п. 1 табл. Б 1 ДСТУ-Н Б Д. 2.3-40:2012)та коефіцієнту 0,7 (демонтажні роботи), проти передбаченого коефіцієнту при демонтажі 0,5 (устаткування (крім кабелів), призначеного для подальшого використання, з укладанням деталей устаткування до ящиків, зі змащенням антикорозійним шаром і складанням пакувальних специфікацій),чим порушено п. 6.1 ДСТУ-Н Б Д.2.3-40:2012 Вказівки щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на монтаж устаткування, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 28.12.2012 № 667, та призвело до завищення вартості робіт на суму 26257,06 грн. з урахуванням ПДВ (розрахунок у додатку 28 до акта ревізії).
-до Акту форми № КБ-2в за грудень 2019 року № 4 підрядником включено вартість кондиціонерів в кількості 6 шт. (позиція 173) на суму 75 123,60 грн. з урахуванням ПДВ. При цьому, згідно п. 134, п. 135 розділу 7 Технічного завдання до договору № 89-В-ІЗФ-19 передбачено виконання робіт з установлення зовнішнього та внутрішнього блоків кондиціонера б/у в кількості 8 блоків (шт.); згідно актів від розбирання будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, отриманих від демонтажу в процесі надання послуг за договорами, кондиціонери б/у в кількості 6 шт. Ізмаїльською філією не оприбутковувались; згідно наданих до ревізії документів зміни до Технічного завдання сторонами не вносились.
Також у вказаному акті ревізії зазначено, що копії акту форми № КБ-2в за жовтень 2019 року № 1, за грудень 2019 року № 4, акту демонтажу автоматичної телефонної станції Кварт-Пир, інв. № 28/2213 від 24.10.2019, технічного завдання (додаток № 1 до договору № 89- В-ІЗФ-19) наведено в додатку 29 до акта ревізії. Відповідно до ч. 8 ст. 9  Закону № 996, п. 2.14 Положення № 88):  відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів ... та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці первинні документи. Зі сторони Ізмаїльської Філії ДП  АМПУ: акт форми № КБ-2в за жовтень 2019 року № 1 до договору № 89-В-ІЗФ-19, який містять завищену вартість робіт, підписано т.в.о. начальника філії Зав`яловим С.Г.; акт форми № КБ-2в за грудень 2019 року № 4 до договору № 89-В-ІЗФ-19, який містять завищену вартість робіт, підписано начальником філії Лапоногом С.І.
Так, в акті ревізії зазначено, що зазначені вище порушення призвели до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів Ізмаїльської Філії ДП  АМПУ  на загальну суму 101 380,66 грн.
На підставі акту ревізії, Державною аудиторською службою України за вих. № 000500-14/110-2022 пред`явлено ДП  «АМПУ»  вимогу щодо усунення фінансових порушень, виявлених плановою ревізією фінансово - господарської діяльності ДП  АМПУ  за період з 01.12.2017 по 30.06.2021, та зазначено про необхідність їх усунення в установленому чинним законодавством порядку.
ДП  «АМПУ»  в особі Ізмаїльської філії ДП  «АМПУ»  (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) звернулося до ПП  «РОДНІК»  з вимогою від 18.01.2022 щодо відшкодування коштів на користь підприємства.
В подальшому, як вбачається із матеріалів справи, ДП  «АМПУ»  в особі Ізмаїльської філії ДП  «АМПУ»  (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) повторно звернулося до ПП  «РОДНІК»  із вимогою від 01.02.2022 за вих. № 148/14-03-01/Вих, в якій вимагало в найкоротший строк відшкодувати кошти на користь підприємства в розмірі 97598,74 грн. з ПДВ.
Водночас доказів реагування відповідачем  ПП  «РОДНІК»  на вказані претензії позивача матеріали даної справи не містять, що й стало підставою для звернення Державного підприємства  «Адміністрація морських портів України»  в особі Ізмаїльської філії «Державного підприємства  Адміністрація морських портів України»  (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) до Господарського суду Одеської області з позовною заявою.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Відповідно до приписів частини першої та пункту 1 частини другої  статті 11 ЦК України  цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Статтею 627 ЦК України  передбачено, що відповідно до  статті 6 ЦК України  сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог  ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно з частинами першою, другою  статті 509 ЦК України  зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених  статтею 11 цього Кодексу.
Відповідно до  статті 175 ГК України  майново-господарськими відносини визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються  Цивільним кодексом України  з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Статтею 526 ЦК України  передбачено, що зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору,  ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
         Відповідно до  статті 629 ЦК України  договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно із  статтею 631 ЦК України  строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Вимогами частини першої  статті 628 ЦК України  передбачено, що  зміст договору становлять  умови  (пункти),  визначені  на розсуд сторін і погоджені ними, та  умови,  які є  обов`язковими відповідно до актів цивільного  законодавства.
Відповідно до  статті 837 ЦК України  за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Судом встановлено, що 16 жовтня 2019 між Державним підприємством  «Адміністрація морських портів України»  в особі Ізмаїльської філії «Державного підприємства  Адміністрація морських портів України»  (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) (замовник) та Приватним підприємством  «РОДНІК»  (виконавець) укладено договір № 89-В-ІЗФ-19 , який за своєю правовою природою є договором підряду. 
За умовами зазначеного договору сторонами було досягнуто домовленість про те, що загальна ціна цього договору визначається в договірній ціні (додаток № 2 до цього договору), складеній відповідно до Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1- 1:2013, з врахуванням планового обсягу робіт з поточного ремонту згідно Технічного завдання, що є додатком № 1 до цього договору, і складає 1  235 229 грн. (один мільйон двісті тридцять п`ять тисяч двісті двадцять дев`ять гривень) без ПДВ, сума ПДВ 247 045,80 грн. (двісті сорок сім тисяч сорок п`ять гривень, 80 коп.), загальна вартість договору становить 1482274,80 (один мільйон чотириста вісімдесят дві тисячі двісті сімдесят чотири гривні, 80 коп.) грн. з ПДВ.
Відповідно до  статті 857 ЦК України  робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Згідно із  статтею 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
Згідно з ч. 1  ст. 853 ЦК України  замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Частиною 4  ст. 882 ЦК України  передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Судом встановлено, і це підтверджуйтеся матеріалами справи, що роботи, виконані за договором, прийняті замовником без жодних зауважень, загальна вартість виконаних та прийнятих робіт не перевищує договірну ціну. Доказів зворотного позивачем суду надано не було.
Крім того, сторонами до Договору підряду було  складено та підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року від 24.10.2019 , акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року від 24.10.2019, акт демонтажу автоматичної телефонної станції Квант-Пир, інв. № 28/2213 від 24.10.2019.
Мотивована відмова від приймання виконаних робіт з боку позивача відсутня. Водночас обсяг виконаних робіт погоджений сторонами та їх вартість частково оплачена відповідачем.
Отже, умови договору підряду сторони виконали повністю і зауважень одна до одної з цього приводу у них не було.
Звертаючись з позовом, ДП «АМПУ» розмір заявлених до стягнення збитків у розмірі 26 257,06 грн. визначила виходячи із здійснення надмірної сплати за будівельні роботи на підставі завищених кошторисних розрахунків за договором.
У той же час  статтею 22 ЦК України  визначено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Аналогічні положення викладені у статтях  224,  225 ГК України.
Застосовуючи дані статті, суду необхідно встановити усі чотири елементи складу цивільного правопорушення: 1) протиправна поведінка; 2) збитки; 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою заподіювача та збитками; 4) вина. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.
На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків. Збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.
Апеляційним судом встановлено, що у контексті спірних правовідносин, які склалися між сторонами, та виходячи із законодавчо визначеного змісту терміну "збитки" заявлена до стягнення з відповідача перерахована виконавцю будівельних робіт за Договором підряду сума не є збитками у розумінні  статті 22 ЦК України  та  статті 225 ГК України.
Оскільки між сторонами у справі було укладено договір №89-В-ІЗФ-19  від 16.10.2019, за умовами якого виконавець зобов`язується своїми силами і засобами надати послуги з поточного ремонту триповерхової службової будівлі по вул. Портовій, 16 (інв. №10/3) Ізмаїльської філії Державного підприємства  Адміністрація морських портів України  (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) (надалі - послуги), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі послуги, а кошти, які позивач просить стягнути з відповідача, отримані як оплата за надані послуги з поточного ремонту за договором підрядних робіт, то колегія суддів приходить до висновку, що такі кошти набуто за наявності правової підстави - договору, а тому вони не можуть вважатися збитками та не можуть бути стягнуті на підставі частини другої  статті 224 ГК України.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність складу (всіх елементів) господарського правопорушення та підстав для стягнення з відповідача збитків (матеріальної шкоди) у заявленій до стягнення сумі, оскільки позивачем не доведено наявності збитків у певному розмірі та протиправності поведінки відповідача належними доказами, оскільки свої зобов`язання за договором відповідач виконав в повному обсязі, про що свідчить акт приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3), які підписані замовником без зауважень.
При цьому акти ревізії та документальних перевірок не мають обов`язкового характеру та не можуть оспорюватися в суді.
Крім того, акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.
За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть його змінювати.
До того ж акт ревізії не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу  статті 19 ГК України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.
Отже, акт ревізії фінансово-господарської діяльності не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути сплачені позивачем кошти.
У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 917/1064/17 зауважено, що акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт  ревізії  у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Акт  ревізії  не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт.
Відповідно до висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2020 у справі №910/17984/16 акт  ревізії  Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт  ревізії  не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами здачі-приймання наданих послуг. Акт  ревізії  Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт  ревізії  не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору. Акт  ревізії  не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася. Акт  ревізії  є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.
Так, відповідно до пункту 3 частини першої  статті 3 ЦК України  однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.
Тобто укладання сторонами у справі Договору підряду, дії сторін по виконанню його умов, у тому числі проведення відповідних робіт та їх оплата є підтвердженням того, що сторони перебували у договірних відносинах.
Таким чином, обсяг прав, обов`язків та відповідальності сторін по справі мають врегульовуватися тими положеннями чинного законодавства, які визначають умови проведення підрядних будівельних робіт та договором.
Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась.
Зазначений акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідним актом виконаних робіт. Відтак акт ревізії фінансово-господарської діяльності сам по собі не може бути достатнім доказом порушення відповідачем зобов`язань за договором підряду.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не підтверджено обґрунтованості та законності позовних вимог щодо стягнення з ПП «РОДНІК» на його користь завищеної вартості наданих послуг у розмірі 26 257,06 грн. на підставі акту ревізії фінансового-господарської діяльності.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що судом неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, не приймаються апеляційним господарським судом, оскільки дане твердження не змінює правильно встановлених фактичних обставин справи  та застосування ряді інших вірних норм матеріального та процесуального права судом першоъ ынстанцыъ.
З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судова колегія зазначає, що місцевим господарським судом у ході розгляду справи було досліджено всі обставини справи на підставі об`єктивного дослідження наявних у матеріалах справи доказів та надано їм відповідну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги не спростовують вірних висновків суду першої інстанції та відхиляються судовою колегією.
За таких обставин, апеляційна скарга Державного підприємства  «Адміністрація морських портів України»  в особі Ізмаїльської філії «Державного підприємства  Адміністрація морських портів України»  Адміністрація Ізмаїльського морського порту) задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Одеської області від 24.06.2022 у справі №916/322/22 залишається без змін.
Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.          
          Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства  «Адміністрація морських портів України»  в особі Ізмаїльської філії «Державного підприємства  Адміністрація морських портів України»  Адміністрація Ізмаїльського морського порту) залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 24.06.2022 у справі №916/322/22 - без змін.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                          Колоколов С.І.

Суддя                                                                                          Разюк Г.П.