П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

31 серпня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/17789/21	
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді – доповідача	Кравця О.О.	
судді –	Зуєвої Л.Є.	
судді – за участю секретаря: 	Коваля М.П Тимінської Д.Р.	
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року по справі №420/17789/21, прийнятого за правилами загального позовного провадження у складі судді Корой С.М., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, -
ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

27 вересня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури, в якому просив стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 78  602,37 грн та середній заробіток за час затримки виконання рішення суду в розмірі 78  602,37 грн.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року позов був задоволений частково. Визнана протиправною бездіяльність Одеської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 04 червня 2021 року по 21 вересня 2021 року. Стягнутий з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.06.2021 року по 21.09.2021 року у розмірі 76560,75 (сімдесят шість тисяч п`ятсот шістдесят гривень 75 копійок) з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. У задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
Допущене негайне виконання судового рішення в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 04.06.2021 року по 21.09.2021 року у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 21 437,01 грн. (двадцять одна тисяча чотириста тридцять сім тисяч гривень 01 копійки) з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. 

II.          КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ  ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Частково не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати у частині відмови у задоволенні позову і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Апелянт зазначив, що якщо роботодавець без поважних причин не видає наказ про поновлення працівника на роботі, це кваліфікується як затримка виконання рішення суду (постанови Верховного Суду від 27 січня 2021 року у справі № 426/5306/17, від 24 січня 2019 року у справі № 760/9521/15-ц; постанова Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-435цс15). Проте, незважаючи на обов`язок щодо негайного виконання, рішення суду було виконано Одеською обласною прокуратурою лише 22 вересня 2021 року. Тобто, якщо б Одеська обласна прокуратура виконала покладений не неї законом та судом обов`язок негайно виконати рішення суду про поновлення на посаді, то й негативних наслідків, передбачених ст.236 КЗпП України не зазнала б, а спірні правовідносини були б вичерпані.
Апелянт вказує на те, що позивач має право на отримання середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення згідно ст. 236 КЗпП України, оскільки рішення суду про його поновлення на роботі відповідачем своєчасно не виконано. Натомість, суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та безпідставно відмовив у задоволенні позову про стягнення з Відповідача середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Частково не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року Одеська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просила його скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 у справі № 420/1255/21 в частині поновлення ОСОБА_1 виконано шляхом видання наказу керівника Одеської обласної прокуратури від 22.09.2021 № 2І23к після надходження 17.09.2021 первинного звернення ОСОБА_1 за вхідним № 49656-21. До того часу позивачем не подано заяви про поновлення на посаді прокурора, що слугувало б підтвердженням його волевиявлення продовжувати фактичну службу на відповідній посаді прокурора.
Апелянт зазначив, що право позивача претендувати на стягнення середнього заробітку за затримку виконання рішення суду про поновлення на роботі матеріальний закон пов`язує виключно із виданням роботодавцем відповідного наказу, фактичним допуском незаконно звільненого до роботи. При цьому, суд також має встановити вину роботодавця у невиданні наказу про поновлення працівника на роботі. 
Апелянт вказує на те, що позивачем не надано належних доказів відмови роботодавця виконувати рішення суду та не наведено фактів його умислу з метою затримки виконання відповідного судового рішення. Так, у урахуванням принципу диспозитивності адміністративного судочинства, який у даному випадку полягає в розпорядженні позивачем на власний розсуд своїми вимогами (у тому числі й у частині звернення рішення до виконання), вини обласної прокуратури в затримці виконання вищезазначеного судового рішення немає, оскільки жодних перешкод для поновлення ОСОБА_1 . Одеською обласною прокуратурою не створювалося.
Апелянт також зазначає, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 у справі № 420/1255/21 вже вирішено питання стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому якщо виходити з вимог статті 236 КЗпП України позивач у випадку несвоєчасного виконання рішення суду має звертатись з вимогами про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення, а не вимушеного прогулу. Отже суд дійшов помилкового висновку про наявність підстав для стягнення з Одеської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу. На думку апелянта, судом не взято до уваги доводи відповідача в частині розгляду позовних вимог як заяви в порядку ст. 383 КАС України в рамках тієї адміністративної справи, бездіяльність при виконанні рішення в якій оскаржується позивачем.
23.08.2022 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури, в якому вказує на законність та обґрунтованість рішення суду в частині задоволення та просить залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

III.          ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: 

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ..
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2022 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2022 року апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури було залишено без руху.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Одеської обласної прокуратури.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав: 

IV.          ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 , працює в органах прокуратури з 22.04.2003 року.
Наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020р. №3050к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” з 31 грудня 2020 року (а/с 12).
Правомірність даного наказу була предметом розгляду у справі № 420/1255/21.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року у справі № 420/1255/21 позов був задоволений частково, визнаний протиправним та скасований наказ Одеської обласної прокуратури №3050к від 23.12.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури України, ОСОБА_1 був поновлений на посаді в Чорноморській окружній прокуратурі Одеської області, рівнозначній посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, з 31.12.2020р., було стягнуто з Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 січня 2021 року по 03 червня 2021 року у розмірі 106 164,24 грн. (сто шість тисяч сто шістдесят чотири гривні двадцять чотири копійки), допущене негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в Чорноморській окружній прокуратурі Одеської області, рівнозначній посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, з 31.12.2020р., допущене негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 20 416,20 грн. (двадцять тисяч чотириста шістнадцять гривень двадцять копійок), у задоволенні іншої частини позовних вимог –відмовлено (а/с 14-19).
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року у справі № 420/1255/21 залишено апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора – залишені без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року – без змін (а/с 20-30).
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду 13.10.2021 року у справі № 420/1255/21 апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури – залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року – без змін.
На підставі заяви ОСОБА_1 , рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 року, постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.09.2021 року по справі №420/1255/21, 22 вересня 2021 року Одеською обласною прокуратурою прийнято наказ №2123к (а/с 31-32), яким керуючись ч.2 ст.11 Закону України «Про прокуратуру» наказано:
1. Наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 3050к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31 грудня 2020 року - скасувати.
2. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 01 січня 2021 року.
3. Вiддiлу фінансування та бухгалтерського обліку обласної прокуратури виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Вважаючи протиправною бездіяльність Одеської обласної прокуратури протиправною щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з « 03» червня 2021 року по « 22» вересня 2021 року, позивач звернувся до суду з даним позовом. 

V.  РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частин 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
За змістом статті 236 Кодексу законів про працю України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Обчислення середнього заробітку здійснюється згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі по тексту - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно ст.15 Закону  України, від 29.06.2004,  № 1906-IV "Про міжнародні договори України", чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами. 
Згідно ст.14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16.09.2014,  № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.
Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1 ст.6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до чіткої й усталеної практики ЄСПЛ право на суд, захищене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національні правові системи Договірних держав допускали, щоб остаточні та обов`язкові судові рішення залишалися без виконання на шкоду одній зі сторін (рішення від 19 березня 1997 року у справі «Горнсбі проти Греції», п. 40). Ефективний доступ до суду включає в себе право на виконання судового рішення без зайвих затримок (рішення у справі «Immobiliare Saffi» проти Італії", заява № 22774/93, п. 66, ECHR 1999-V).
Право на виконання рішень, винесених судом, є невід`ємною частиною “права на суд” (Hornsby v. Greece (Горнсбі проти Греції), § 40; Scordino v. Italy (Скордіно проти  Італії) (no. 1) [ВП], § 196). У іншому випадку, положення статті 6 § 1 будуть позбавлені  ефекту корисної дії (Burdov v. Russia (Бурдов проти Росії), §§ 34 і 37).
Ефективний  захист  сторони у справі,  а  отже  і  відновлення  справедливості,  передбачає зобов`язання  адміністративних  органів виконувати  рішення  (Hornsby v.  Greece (Горнсбі проти Греції), § 41; Kyrtatos v. Greece (Кіртатос проти Греції), §§ 31-32).    
Хоча,  за  деяких  обставин  виконання  рішення  може  бути  відкладено,  відкладання  рішення  не  повинно  порушувати  право  сторони  на  виконання  рішення (Burdov v. Russia (Бурдов проти Росії), §§ 35-37).
У цьому розумінні виконання рішення повинно бути повним та вичерпним, а не  частковим  (Matheus v. France (Матецс проти Франції), § 58; Sabin Popescu v. Romania (Sabin  Popescu  проти Франції), §§ 68-76),  і рішення  не  може  не  виконуватись,  бути  позбавлено  юридичної  сили,  або незаконно  відкладено  (Immobiliare Saffi v. Italy (Іммобільяре Саффі проти Італії) [ВП], § 74).
Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету "в інтересах суспільства". Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі "Колишній Король Греції та інші проти Греції" (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).
Згідно з практикою ЄСПЛ Конвенція призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних (рішення від 9 жовтня 1979 року в справі Ейрі (пункт 24), рішення від 30 травня 2013 року в справі “Наталія Михайленко проти України (пункт 32). У розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції “майном” визнаються активи, включаючи права вимоги, стосовно яких заявник може стверджувати, що він має принаймні “законне сподівання” на отримання можливості ефективно здійснити майнове право (рішення ЄСПЛ у справі “Стретч проти Сполученого Королівства” (пункт 32)), а також право на певні суми соціальних виплат , у тому числі , у разі їх невиплаті є втручанням у право на мирне володіння майном (п.34. рішення ЄСПЛ по справі “Суханов та Ільченко проти України” (заяви № 68385/10 та 71378/10), рішення набуло статусу остаточного від 26 вересня 2014 року.
Поняття “майно” в першій частині статті 1 Першого протоколу має автономне значення, яке не обмежується правом власності на фізичні речі та є незалежним від формальної класифікації в національному законодавстві. Певні інші права та інтереси, що складають активи, наприклад, борги, можуть також вважатися “майновими правами” і, відповідно, “майном” у розумінні цього положення. Держава на власний розсуд визначає, які доплати надавати своїм працівникам із державного бюджету. Держава може ввести, призупинити або припинити їх виплату, вносячи відповідні законодавчі зміни. Однак, якщо законодавча норма, яка передбачає певні доплати, є чинною, а передбачені умови - дотриманими, державні органи не можуть відмовляти у їх наданні, доки законодавче положення залишається чинним (див.пункти 22, 23 Справа “Сук проти України” (Заява № 10972/05) від 10 березня 2011 року).
“Законне сподівання” на отримання “активу” також може захищатися       статтею 1       Першого протоколу. Так, якщо суть вимоги особи пов`язана з майновим правом, особа, якій воно надане, може вважатися такою, що має “законне сподівання”, якщо для такого права у національному законодавстві існує достатнє підґрунтя - наприклад, коли є усталена практика національних судів, якою підтверджується його існування (див. рішення у справі “Копецький проти Словаччини” (Kopecky v. Slovakia) [ВП], заява № 44912/98, п. 52, ЄСПЛ 2004-IX). Проте не можна стверджувати про наявність законного сподівання, якщо існує спір щодо правильного тлумачення та застосування національного законодавства і вимоги заявника згодом відхиляються національними судами (див. вищенаведене рішення у справі “Копецький проти Словаччини” (Кореску v. Slovakia), п. 50; “Anheuser-Busch Inc. проти Португалії” (Anheuser-Busch Inc. v. Portugal) [ВП], заява № 73049/01, п. 65, ЄСПЛ 2007-І).
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatismutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).
Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Зміст зобов`язань Договірних держав за статтею 13 Конвенції ( 995_004 ) залежить від характеру поданої заявником скарги; "ефективність" "засобу юридичного захисту" у значенні цієї статті не залежить від визначеності сприятливого для заявника результату. Водночас засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (див. згадане вище рішення у справі Кудли, пп. 157-158; та рішення у справі "Вассерман проти Росії" (N 2) (Wasserman v. Russia) (no. 2), N 21071/05, п. 45, від 10 квітня 2008 року).
У справах про невиконання судових рішень будь-який засіб юридичного захисту, який дозволяє запобігти порушенню шляхом забезпечення вчасного виконання рішення, є в принципі найціннішим. Однак, якщо судове рішення винесене проти держави і на користь фізичної особи, від такої особи в принципі не слід вимагати використання таких засобів: тягар виконання такого рішення покладається головним чином на органи влади, яким слід використати всі засоби, передбачені в національній правовій системі, щоб прискорити процес виконання рішення і не допустити таким чином порушення Конвенції ( 995_004 ) ( див.п.63-65 рішення у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (заява № 40450/04), яке набуло статусу остаточного від 15 січня 2010 року).

(1)          Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення прав працівника (незаконне звільнення) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.08.2020 у справі №501/2316/15-ц, від 21.04.2021 у справах №826/19766/16, №640/6398/19, Великої Палати Верховного Суду у постанові від 13.10.2020 у справі №712/9213/18.
Окрім того, Верховний Суд неодноразово досліджував питання стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, за результатами чого сформовано сталу правову позицію щодо тлумачення змісту та застосування статті 236 Кодексу законів про працю України у спорах про стягнення оплати вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.03.2019 у справі №711/8446/16-ц зроблений правовий висновок, згідно якого затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі за змістом статті 236 Кодексу законів про працю України необхідно  вважати невидання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин негайно після проголошення судового рішення.
Апеляційний суд також зауважує, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення на роботі працівника в разі його незаконного звільнення. Цей обов`язок полягає у тому, що роботодавець зобов`язаний видати наказ про поновлення працівника на роботі відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде це рішення суду оскаржуватися.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 25.09.2019 у справі № 813/4668/16, від 21.03.2018 у справі №243/2748/16-ц, від 27.06.2019 у справі №821/1678/16, від 02.10.2019 в справі №823/1507/18, від 29.01.2020 у справі № 820/2894/16, від 05.03.2020 у справі №280/360/19, від 24.12.2020 в справі №807/2434/15, від 19.04.2021 в справі №826/11861/17, від 30.06.2021 у справі №640/7825/19, від 01.09.2021 у справі №540/677/20.
Апеляційний суд зазначає, що невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом (частина 3 статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України). Ця відповідальність не поставлена в залежність від дій чи ініціативи працівника.
Відповідальність за затримку власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, встановлена статтею 236 Кодексу законів про працю України, згідно якої проводиться виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці.
Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникає у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Таким чином, згідно з статтею 236 Кодексу законів про працю України проводиться виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Отже, враховуючи вищенаведені приписи чинного законодавства та правові позиції Верховного Суду, апеляційний суд доходить висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу та середній заробіток за час затримки виконання рішення суду є тотожними у спірних правовідносинах, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для стягнення коштів у подвійному розмірі.
Апеляційний суд також зазначає, що для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі    статті 236 КЗпП України    суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період. До вимушеного прогулу прирівнюється затримка виконання роботодавцем рішення про поновлення на роботі (стаття 236 КЗпП України).
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16 вересня 2020 року у справі №140/3020/19.
Разом з тим, у спірних правовідносинах судове рішення про поновлення позивача на роботі, яке в цій частині підлягало до негайного виконання, ухвалене Одеським окружним адміністративним судом 03.06.2021 року, однак наказ про поновлення останнього на роботі було видано відповідачем 22.09.2021 року.
Таким чином, наявні правові підстави для стягнення з відповідача на користь позивача невиплаченого середнього заробітку за період затримки виконання рішення про поновлення на роботі з 04.06.2021 по 21.09.2021 року.
При цьому з рішення по справі №420/1255/21 стягнено заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2021 року по 03.06.2021 року.
Отже, суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності підстав для повторного стягнення середнього заробітку за 03.06.2021 року.
При цьому, поновлений позивач на посаду наказом Одеської обласної  прокуратури  №2123 к від 22 вересня 2021 року, тому також відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за 22.06.2021 року.
Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта/відповідача, що позивач не звертався із заявою про його поновлення на посаді, враховуючи наступне:
При винесенні судового рішення  проти суб`єкта владних повноважень і на користь фізичної особи, від такої особи в принципі не слід вимагати використання засобів юридичного захисту, які дозволяють запобігти порушенню шляхом забезпечення вчасного виконання рішення: тягар виконання такого рішення покладається головним чином на орган влади, якому слід використати всі засоби, передбачені в національній правовій системі, щоб прискорити процес виконання рішення і не допустити таким чином порушення Конституції та законів України, а також  Конвенції, як міжнародного договору обов`язкового для виконання та такого,  що є частиною національного законодавства .
Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей здійснення і підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для переважної більшості судових рішень, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєвоважливих прав та інтересів громадян і держави.
Обов`язковість рішень суду віднесена Конституцією України до основних засад судочинства, а тому, з огляду на принцип загальнообов`язковості судових рішень судові рішення, які відповідно до закону підлягають негайному виконанню, є обов`язковими для виконання, зокрема, посадовими особами, від яких залежить реалізація прав особи, підтверджених судовим рішенням.
Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.
Отже, аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися.
Виконання рішення вважається закінченим з дня видачі відповідного наказу або розпорядження власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, фізичною особою, фізичною особою - підприємцем, який прийняв незаконне рішення про звільнення або переведення працівника.
За змістом норм статті 236 КЗпП України затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі необхідно вважати невидання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин, негайно, після проголошення судового рішення. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24 січня 2019 року в справі № 760/9521/15-ц.
Таким чином, з огляду на встановлені державні гарантії обов`язковості виконання судових рішень, апеляційний суд зазначає, що державний орган , який був учасником адміністративного процесу по справи №420/1255/21  відповідно до вимог  п.3 ч.1 ст.371 КАС України мав негайно після набрання законної сили судовим рішення у справі вчинити дії та прийняти відповідне рішення щодо поновлення позивача на посаді не очікуючи будь-яких додаткових дій від позивача,  затримка виконання рішення суду про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника тягне обов`язок роботодавця виплатити такому працівникові середній заробіток за весь час затримки.
Проте, як вже зазначалося вище, відповідачем видано наказ про поновлення позивача на посаді лише після прийняття постанови апеляційним судом.
Окрім того, апеляційний суд зауважує, що зазначена вище стаття КЗпП не містить застережень, що власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, якщо працівник не вчинив додаткові дії. Добровільне виконання рішення суду боржником - це його законодавчо встановлений обов`язок. Зокрема, зазначений обов`язок не є похідним від дій особи (подання заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження), яку поновлено на роботі. В таких випадках держава в особі органу державної виконавчої служби несе відповідальність за виконання остаточних судових рішень.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов помилкового висновку щодо стягнення з відповідача саме  середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, оскільки питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу було вирішено судовим рішенням у справі № 420/1255/21. 
В даному ж випадку, на переконання апеляційного суду, стягненню підлягає саме середній заробіток за час затримки виконання рішення суду по справі № 420/1255/21, який відповідно до норм чинного законодавства фактично є санкцією за несвоєчасне виконання судового рішення.
Так, згідно довідки Одеської обласної прокуратури №21-299 від 08.11.2021 року  середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1020,81 грн., а середньомісячна – 21437,01 грн.
Період затримки виконання судового рішення становить 75 робочі дні (з 04.06.2021 по 21.09.2021 року).
Таким чином, середній заробіток за час затримки виконання рішення суду за вказаний період, який необхідно стягнути з Одеської обласної прокуратури складає 76560,75 грн (75 дні х 1020,81 грн).
Апеляційний суд також вважає необґрунтованими посилання апелянта/відповідача на ст.383 КАС України, оскільки судовим рішенням у справі №420/1255/21 було стягнено заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2021 року по 03.06.2021 року, проте через бездіяльність відповідача період вимушеного прогулу ОСОБА_1 збільшився і тривав до видання на виконання рішення суду по справі №420/1255/21 наказу №2123к від 22 вересня 2021 року. Отже, предметом спору у даній справі фактично є нові правовідносини, що виникли у зв`язку з протиправною бездіяльністю відповідача.
В іншій частині доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що неправильне застосування судом 1-ої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи призвели до частково неправильного вирішення справи, та про  наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг, зміни рішення суду 1-ої інстанції в частині призначення належної позивачу виплати .
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6 та ст.1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 139, 242, 271, 272, 286, 292, 308,310,315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Одеської обласної прокуратури – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року змінити:
в абзаці третьому резолютивної частини замість словосполучення «за час вимушеного прогулу» вказати: «за час затримки виконання судового рішення».
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути, у разі відповідності  вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду  протягом 30-ти днів  

Повне судове рішення складене та підписане 01 вересня 2022 року.

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Коваль М.П.   Зуєва Л.Є.