ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року 
м. Київ

справа №280/7188/20
адміністративне провадження № К/9901/38604/21 
адміністративне провадження № К/9901/38976/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,  

секретаря судового засідання: Кульчій А.М.
за участю:                    
позивача ОСОБА_1                                 
представника відповідачів Бублієва Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за касаційними скаргами Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року (головуючий суддя - Татаринов Д.В.)
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року (головуючий суддя - Юрко І.В., судді: Чабаненко С.В., Чумак С.Ю.)
у справі №280/7188/20 
за позовом ОСОБА_1  
до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора 
про визнання протиправним та скасування наказу, рішення комісії, зобов`язання вчинити певні дії.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У жовтні 2020 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 27 серпня 2020 року №1638к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області; 
- поновити в Запорізькій обласні прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року;    
- визнати протиправним та скасувати рішення № 9 дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації; 
- стягнути з Запорізької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначив про відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скороченням кількості прокурорів у зв`язку з відсутністю ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, посилання в наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним. Вказував на відсутність правомірності формування дванадцятої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів; перебирання комісії на себе дискреційних повноважень Національного агентства запобігання корупції та вихід за межі повноважень. Оскаржуване рішення вважав упередженим, необґрунтованим та незаконним, неумотивованим та без зазначення обставин, які вплинули на його прийняття.
3.          Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення № 9 дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області від 27 серпня 2020 року №1638к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області.
Поновлено ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року.
Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 28 серпня 2020 року по 22 лютого 2021 року у сумі 211   311 грн.
4.          Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено, абзац четвертий резолютивної частини рішення викладено в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Запорізької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року».
В іншій частині рішення суду залишено без змін. 
5.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
6.          Ухвалами Верховного Суду від 16 грудня 2021 року та 09 грудня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7.          Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з листопада 2011 року проходив службу в органах прокуратури Запорізької області на різних посадах, з січня 2020 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації.
8.          08 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
9.          На виконання пункту 13 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та наказом від 02 червня 2020 року №254 створено дванадцяту кадрову комісію, визначено її персональний склад. 
10.          Позивач успішно пройшов перший та другий етапи атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
11.          15 липня 2020 року відбулося засідання дванадцятої кадрової комісії (протокол № 11), на якому слухали членів кадрової комісії про результати співбесіди зі ОСОБА_1 , досліджували матеріали атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, рівня професійної компетентності прокурора, зокрема результати виконання практичного завдання, а також звернення ГО «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан» щодо прокурора.
Члени комісії Вигівська Л.В. та Свінціцький І.А. зазначили про наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності в частині декларування майна та користування майном третіх осіб. 
Члени комісії Антонець О.В. та Стуконог О.І. зазначили, що, на їх думку, отримані в результаті співбесіди дані та комплексний аналіз матеріалів атестації про професійну компетентність, професійну етику та доброчесність ОСОБА_1 дають підстави для прийняття рішення про успішне проходження атестації.
12.          За результатами голосування ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.
13.          Відповідно до оскаржуваного рішення № 9 кадрової комісії «на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності у частині користування майном третіх осіб та декларування майна.
У розділі 6 «Цінне рухоме майно - транспортні засоби» щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 рік позивач вказав інформацію про автомобіль Кіа Ceed, право на який набуте 21 січня 2017 року, та Hyundai Sonata, право на який набуте 25 вересня 2017 року. В інформації щодо права на майно, задекларованого ОСОБА_1 , вказано, що власниками є треті особи, при цьому у відомостях про анкетні дані зазначено, що «член сім`ї не надав інформацію» та «не застосовується».
Автомобіль Hyundai Sonata позивачем так само задекларований у 2018 році.
Відповідаючи на питання комісії, прокурор пояснив, що автомобілі належали його товаришам і він ними безоплатно користувався, оскільки не мав власного автомобіля. Інформацію про власників у декларації не зазначав, оскільки вони просили цього не робити.
Крім того, при наданні пояснень щодо декларування криптовалют, які належали дружині ОСОБА_1 , прокурор виявив нещирість та надав суперечливі пояснення щодо сімейних відносин. Надаючи письмові пояснення, ОСОБА_1 пояснив, що з 2018 року почав жити з дружиною окремо, але не встиг ще оформити розлучення офіційно. Водночас, в подальшому підтвердив, що у 2019 році подружжя проживало разом.
Крім того, на підставі дослідження матеріалів атестації, в тому числі отриманих пояснень прокурора, в комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності у частині переслідування учасників Революції Гідності.
Зокрема, позивач був включений до групи прокурорів у кримінальному провадженні №12014080000000030 від 26 січня 2014 року за частиною другою статті 15, частиною першою статті 341, частиною першою статті 294 Кримінального кодексу України   та у вказаному провадженні підтримував у судовому засіданні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно учасника Революції Гідності, який 26 січня 2014 року брав активну участь у акції протесту. Вказане клопотання було судом задоволено».
14.          На підставі рішення № 9 дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року наказом прокурора Запорізької області від 27 серпня 2020 року № 1638к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28 серпня 2020 року.
15.          Не погодившись з таким рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16.          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав про відсутність в матеріалах справи доказів того, що на виконання пункту 9 розділу ІV Порядку № 221 кадровою комісією були зроблені запити для отримання інформації про прокурора для цілей атестації та на підставі яких прийнято оскаржуване рішення, а тому безпідставно не дотримано вимоги цього пункту Порядку.
17.          Виявлення відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, само по собі не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами. Здійснення контролю та перевірки декларацій, у тому числі достовірності відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК).
18.          Судом при розгляді справи не встановлено обґрунтованих сумнівів у кадрової комісії що позивач, члени його сім`ї здійснювали дії щодо приховування користування рухомим майном або інші дії, які б свідчили про його недоброчесність, як то зазначено в оскаржуваному рішенні.
19.          На думку суду, користування позивачем автомобілями третіх осіб не є безумовними підставами стверджувати що він не відповідає критеріям професійної доброчесності.
20.          Проживання позивача з дружиною або окремо від неї не впливає на його доброчесність, оскільки це стосується його особистого життя та взаємостосунків з дружиною. Суд критично віднісся до висновків кадрової комісії щодо криптовалюти, оскільки про її наявність позивач зазначив у щорічній декларації, хоч і не в тому розділі.
21.          Згідно висновку про результати службової перевірки з питань причетності працівників органів прокуратури Запорізької області до кримінального та адміністративного переслідування учасників мирних акцій протесту під час Революції Гідності, факт порушення ОСОБА_1 вимог Кримінального процесуального кодексу України під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №12014080000000030 від 26 січня 2014 року не знайшов свого підтвердження. 
22.          З урахуванням приписів частини другої статті 2 КАС України суд прийшов до висновку що оскаржуване рішення кадрової комісії є необґрунтованим, прийнято без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, не розсудливо, а отже є протиправним.
23.          Станом на час звільнення позивача з роботи ані реорганізація, ані ліквідація прокуратури Запорізької області не відбулась, як не підтверджено і скорочення кількості прокурорів, а тому посилання у оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
24.          Суд першої інстанції дійшов висновку про поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді, аналогічній тій, яку він обіймав до звільнення, з урахуванням перейменування прокуратури Запорізької області в Запорізьку обласну прокуратуру.
25.          Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислено з урахуванням коефіцієнту підвищення окладу прокурорів, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів».
26.          Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач підлягає поновленню на посаді та в органі, з якого його було незаконно звільнено.
27.          Доводи позивача, з якими погодився суд першої інстанції, стосовно протиправності спірного наказу про звільнення у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення чисельності прокурорів, визнані судом апеляційної інстанції безпідставними та до уваги не приймалися, оскільки позивач звільнений у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або скороченням чисельності прокурорів, що підтверджується посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
28.          У касаційній скарзі Запорізька обласна прокуратура зазначала, що внаслідок неправильного застосування пункту 9 розділу ІV Порядку № 221, пунктів 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ судами першої та апеляційної інстанцій зроблено хибний висновок що для прийняття кадровою комісією рішення про невідповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, попередньо такі обставини в обов`язковому порядку повинні бути встановлені відповідними державними органами.
29.          Кадрова комісія за результатами співбесіди на власний розсуд, на підставі усіх зібраних даних, шляхом голосування приймає рішення - про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням, що забезпечує об`єктивність прийнятого рішення.
30.          У рішенні № 9 дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року зазначено, що згідно досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності. При цьому, обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено.
31.          Визначення відповідності або невідповідності прокурора певним критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких саме по собі є достатнім для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності).
32.          Як підставу касаційного оскарження судових рішень зазначає відсутність висновку   Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 15, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 9 розділу IV Порядку №221, а саме: межі дискреційних повноважень кадрових комісій для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
33.          Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі зазначив, що відповідно до пункту 9 розділу ІV Порядку №221 кадровим комісіям надано право, а не обов`язок, витребувати інформацію в державних органах та органах державної влади щодо прокурорів, які проходять третій етап атестації - співбесіду, а також передбачена можливість використовувати будь-які відомості, що можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності, що отримані від фізичних та юридичних осіб.
34.          За таких умов відповідач вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції щодо обов`язковості витребування кадровою комісією від вищезазначених органів інформації для цілей атестації стосовно позивача. При цьому кадровим комісіям не заборонено використовувати інформацію, наявну у відкритих джерелах, як то Єдиний державний реєстр декларацій, Державний реєстр речових прав на нерухоме майно тощо.
35.          Оскільки обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, то висновки судів першої та апеляційної інстанцій про недостатню вмотивованість оскаржуваного рішення не відповідають вимогам законодавства. Водночас кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена вказати на перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком критеріям.
36.          Щодо перебирання кадровою комісією функцій НАЗК, то скаржник зазначав, що питання доброчесності суб`єктів декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводить НАЗК. Процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.
37.          Скаржник вказує підставу касаційного оскарження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про відсутність (на час прийняття рішення судом апеляційної інстанції) висновку   Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком № 221, пунктів 9, 11 про проведення атестації кадровими комісіями, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пунктів 13, 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
38.          Крім того зазначає, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не врахований висновок Верховного Суду викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункту 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».       
39.          Позивач надіслав відзиви на касаційні скарги відповідачів, у яких вказував на їх необґрунтованість. Зокрема, звертав увагу на необхідність вмотивованості рішення кадрової комісії із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, з огляду на наслідки такого рішення.
40.          Дискреційні повноваження комісії при наданні оцінки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та при ухваленні рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, не можуть бути свавільними, а повинні ґрунтуватися на приписах закону, мати належне обґрунтування та мотивацію.
41.          Апеляційним судом не встановлено обґрунтованих відповідними документами сумнівів у кадрової комісії що він, члени його сім`ї здійснювали дії щодо приховування користування майном, або інші дії, які б свідчили про його недоброчесність, як то зазначено в оскаржуваному рішенні.
42.          Твердження Офісу Генерального прокурора щодо неврахування судами першої та апеляційної інстанцій правового висновку Верховного Суду, викладеного у пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року (справа №200/13482/20-а), є безпідставними з огляду на різний предмет спірних правовідносин.        
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
43.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
44.          Касаційне провадження за касаційною скаргою Запорізької обласної прокуратури відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
45.          Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
46.          Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
47.          Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо правомірності прийняття суб`єктом владних повноважень наказу про звільнення на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.
48.          Аналізуючи доводи відповідачів в межах перевірки касаційних скарг щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.
49.          Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
50.          Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку №221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить      його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.
51.          При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.    
52.          Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
53.          Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку №233. 
54.          Пунктами 10, 11, 13 розділу IV Порядку №221 визначено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
55.          Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
56.          Рішення кадрової комісії відповідно до Закону №113-IX та Порядку №221, Порядку №233 приймається з урахуванням інформації та відомостей щодо прокурора, у тому числі, його декларацій за попередні роки, що підлягає оцінці комісією. 
57.          Визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.
58.          Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.
59.          Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.
60.          Вказаний висновок підтверджується правовими позиціями Верховного Суду, сформульованими у постановах від 16 грудня 2021 року у справах №640/26168/19 та №640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20, від 30 серпня 2022 року у справі №420/7408/20.
61.          Тому суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК та послалися на висновки щодо застосування норм права, викладені Верховним Судом у постанові від 11 квітня 2018 року у справі №814/886/17.
62.          Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, в частині користування майном третіх осіб та декларування майна.
63.          Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.
64.          Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.
65.          Також Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).
66.          Статтею 19 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
67.          Відповідно до статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.
68.          Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.
69.          Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.
70.          У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.
71.          Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.
72.          У оскаржуваному рішенні кадрової комісії зазначено, що позивач у щорічній декларації за 2017 рік вказав інформацію про автомобіль Кіа Ceed, право на який набуте 21 січня 2017 року, та Hyundai Sonata, право на який набуте 25 вересня 2017 року. В інформації щодо права на це майно вказано, що власниками автомобілів є треті особи, при цьому у відомостях про анкетні дані зазначено, що «член сім`ї не надав інформацію» та «не застосовується».
73.          У щорічній декларації за 2018 рік позивачем так само задекларований автомобіль Hyundai Sonata.
74.          Відповідаючи на питання комісії як під час співбесіди, так і надаючи відповіді на питання, надіслані на його електронну адресу перед проведенням співбесіди, прокурор пояснив, що автомобілі належали його товаришам і він ними безоплатно користувався, оскільки не мав власного автомобіля. Інформацію про власників у декларації не зазначав, оскільки вони просили цього не робити.
75.          Також позивач ухилявся від надання прямої відповіді щодо власників автомобілів, якими користувався упродовж кількох років, а також не зміг пояснити чому не вказував у деклараціях за 2017, 2018 роки анкетні дані власників автомобілів з урахування того, що у публічних деклараціях така інформація знеособлюється. Вказане не було спростовано позивачем і в судовому засіданні під час перегляду рішень судів попередніх інстанцій.   
76.          Крім того, позивачу як суб`єкту декларування було відомо вимоги, встановлені законом щодо необхідності декларування даних про об`єкт декларування, що знаходиться у його користуванні (зазначені автомобілі) на останній день звітного періоду або протягом не менше половини днів протягом звітного періоду (абзац 3 частини другої статті 46 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1700-VII «Про запобігання корупції»).
77.          Кадрова комісія, оцінюючи надані позивачем пояснення, вказувала на недодержання ним вимог Закону України "Про прокуратуру" та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів. Так, висновок комісії ґрунтується на тому, що безоплатне користування майном третіх осіб, які не є членами сім`ї або іншими близькими особами, порушує вимоги Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів щодо обов`язку бути самостійним, керуватися вимогами закону, морально-етичними принципами професії, відмежовуватися від будь-яких корисливих та приватних інтересів (стаття 7); своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї (стаття 11); вживати всіх можливих заходів щодо недопущення виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів (стаття 14); дотримуватися при виконанні службових обов`язків загальноприйнятних етичних норм поведінки (стаття 16); діяти на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, уникати особистих зв`язків, фінансово-ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора (стаття 21).
78.          Крім того при наданні пояснень щодо декларування криптовалют, які належали дружині ОСОБА_1 , прокурор виявив нещирість та надав суперечливі пояснення щодо сімейних відносин. Надаючи письмові пояснення на запитання кадрової комісії, ОСОБА_1 пояснив, що з 2018 року почав жити з дружиною окремо, але не встиг ще оформити розлучення офіційно. Водночас, в подальшому підтвердив, що у 2019 році подружжя проживало разом.
79.          В обґрунтування позову ОСОБА_1 звертав увагу на те, що сімейні відносини не можуть бути предметом дослідження кадрової комісії оскільки стосуються особистого життя прокурора.
80.          У той же час предметом дослідження кадрової комісії були не питання особистого життя прокурора, а з`ясування причин відсутності декларування доходу дружини за 2018 рік від продажу криптовалюти, вартості такого майна та чи купувались вони за власні кошти.
81.          Відповідаючи на питання щодо криптовалюти дружини позивач повідомив про проживання з нею у 2018 році окремо без оформлення розлучення; на запитання щодо криптовалюти дружина повідомила про її продаж упродовж 2017-2018 років. Під час спілкування з членами комісії позивач повідомив, що у 2019 році вони з дружиною почали знову проживати разом. Будь-яких доказів, які б підтверджували вказане, у матеріалах справи не міститься та не спростовано позивачем у судовому засіданні.
82.          Тобто кадрова комісія не досліджувала сімейні відносини позивача, а зробила свій висновок на підставі наданих ним пояснень, які були суперечливими, нещирими, спрямовані на намагання не дати чітку відповідь на питання щодо криптовалюти дружини, що і стало причиною відповідного висновку кадрової комісії.
83.          Також під час проведення співбесіди у кадрової комісії виникли сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності в частині переслідування учасників Революції Гідності.
84.          З цього приводу слід звернути увагу на те, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 червня 2021 року у справі №800/527/14 зазначала, що слід ураховувати ту негативну роль, яку відіграли силові структури в гострій політичній та соціальній кризі, яка виникла за часів президенства ОСОБА_6 та завершилася Революцією Гідності у листопаді 2013 року - лютому 2014 року, а також супроводжувалася трагічними подіями (такі обставини встановлені як у рішенні ЄСПЛ «Полях та інші проти України», так і в рішенні ЄСПЛ «Шморгунов та інші проти України»).
85.          До дванадцятої кадрової комісії звернулася громадська організація «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан» та повідомив про виявлені факти, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності.
86.          Суди першої та апеляційної інстанцій при перевірці цього факту виходили з того, що відповідно до висновку про результати службової перевірки з питань причетності працівників органів прокуратури Запорізької області до кримінального та адміністративного переслідування учасників мирних акцій протесту під час Революції Гідності, факт порушення позивачем вимог Кримінального процесуального кодексу України під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №12014080000000030 від 26 січня 2014 року, не знайшов своє підтвердження.
87.          У той же час слід зазначити що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації було обґрунтовано не встановленими фактами порушення позивачем вимог Кримінального процесуального кодексу України, а тим, що він був включений до групи прокурорів у кримінальному провадженні та підтримував у судовому засіданні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно учасника Революції Гідності, який 26 січня 2014 року брав активну участь у акції протесту, яке було судом задоволено.
88.          Пояснення позивача про те, що він був лише включений до групи прокурорів у кримінальному провадженні щодо зазначених подій та залишення без змін судом апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції про задоволення клопотання щодо застосування запобіжного заходу, не свідчить про правомірність дій прокурора в контексті вказаних правовідносин.
89.          Незважаючи на висновок про результати службової перевірки та не притягнення позивача до відповідальності, фактом, який свідчить про його невідповідність критеріям доброчесності є участь у переслідуванні учасників мирних акцій протесту, навіть шляхом підтримання клопотання слідчого у суді.
90.          Також слід зазначити про відсутність повторної відповідальності позивача з огляду на різну правову природу службової перевірки та атестації прокурорів, встановленої Законом №113-ІХ.   
91.          Таким чином, оскаржуване рішення № 9 кадрової комісії від 15 липня 2020 року є вмотивованим, в ньому зазначено обставини, що стали підставою для його прийняття; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керувалась комісія як суб`єкт владних повноважень.
92.          Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
93.          Відтак, за наявності відповідного рішення №9 дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Запорізької області на підставі вказаної норми Закону №113-IX видав 27 серпня 2020 року наказ №1638к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28 серпня 2020 року.
94.          Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
95.          Верховний Суд відхиляє доводи Офісу Генерального прокурора щодо застосування судом апеляційної інстанції норми права без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а.
96.          Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
97.          Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
98.          Так, у справі №200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації іншого змісту, ніж той, який було затверджено. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є рішення кадрової комісії та наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.
99.          Зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд вважає, що правова позиція, викладена в постанові від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовується, оскільки правовідносини у вказаній справі та справі, яка розглядається, не є подібними.
100.          Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
101.          Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
102.          За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись статтями 341, 344, 356 КАС України, суд, -          
П О С Т А Н О В И В:
Касаційні скарги Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року в справі №280/7188/20   - скасувати.
Ухвалити нове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, рішення комісії, зобов`язання вчинити дії відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Повний текст судового рішення виготовлено 15 листопада 2022 року.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду