Постанова
Іменем України 
 
07 грудня 2022 року
м. Київ
 
справа № 678/997/21
провадження № 51-2531км22  
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_4,                               
суддів                                                    ОСОБА_5, ОСОБА_6,
за участю: 
секретаря судового засідання       ОСОБА_7,
прокурора                                           ОСОБА_8,
засудженого                                        ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції), 
захисника                                            ОСОБА_9
                                                               (у режимі відеоконференції), 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок  Летичівського районного суду Хмельницької області від 21 квітня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 червня 2022 року 
у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_1 ,  
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого, 
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2          ст. 310 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 21 квітня 
2022 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 310 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
 
Вирішено питання щодо речових доказів. 
 
Згідно з вироком ОСОБА_1  вчинив злочин за таких обставин. 
З весни (точної дати не встановлено) по 28 липня 2021 року ОСОБА_1 на присадибній ділянці господарства АДРЕСА_1 , яку він використовує для вирощування сільськогосподарських культур, незаконно посіяв рослини конопель, а потім  вирощував їх з метою використання в особистих цілях, доглядаючи за ними: прополював, знищував бур`яни, створюючи сприятливі умови для їх росту та дозрівання. Під час обшуку 28 липня 2021 року на земельній ділянці 
ОСОБА_1 за вказаною адресою було виявлено й вилучено рослини в кількості 2569 одиниць, які відповідно до висновку експерта містять тетрагідроканабінол і відносяться до роду конопель.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 28 червня 2022 рокурішення місцевого судузалишив без змін.
 
Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
У касаційній скарзі засуджений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок місцевого суду й ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
 
Вважає, що вирок місцевого суду не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки суд не дослідив у повному обсязі доказів на яких ґрунтується обвинувачення, чим не дотримався положень ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). 
 
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, на думку засудженого, є те, що апеляційний суд, переглядаючи справу в апеляційному порядку, не перевірив належним чином вироку місцевого суду на відповідність його висновків фактичним обставинам кримінального провадження. 
 
Докази, якими суди обґрунтовують його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК, не доводять його винуватості, оскільки свідки спростували версію обвинувачення про  те, що він сіяв та доглядав за дикоростучою коноплею. 
 
Відеозапис до протоколу обшуку від 28 липня 2021 рокуне був безпосередньо досліджений судами. На переконання касатора, вказаний відеозапис підтверджує його невинуватість у інкримінованому злочині, оскільки вилучена конопля є дикорослою і росла на городі, на необробленій  ділянці серед бур`янів.
 
Також, вважає, що внаслідок неналежного виконання захисниками своїх обов`язків, він не отримав належної правової допомоги у справі. 
 
Крім того, на думку засудженого призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через суворість.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Засуджений ОСОБА_1 і його захисник у судовому засіданні підтримали касаційну скаргу та просили задовольнити її. 
 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 не підтримала касаційної скарги засудженого та просила відмовити в її задоволенні.
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, думку захисника і прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню на таких підставах. 
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Верховний Суд перевіряє правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального закону, а вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, виходить з установлених фактичних обставин, викладених у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
 
Засуджений переважно не погоджується з установленими судом фактичними обставинами справи, достовірністю доказів, а також стверджує про неповноту  судового розгляду кримінального провадження. Однак з урахуванням положень статей 433 та 438 КПК Суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Верховний Суд вважає, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК, ґрунтується на встановлених фактичних обставинах, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
 
Так, суд першої інстанції спростовуючи позицію засудженого ОСОБА_1 , який  повідомив, що рослини коноплі, які росли на його ділянці він використовував для приготування домашніх приправ і вважає, що вони не є наркотичним засобом, взяв до уваги показання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які були присутні під час обшуку 28 липня 2021 року на земельній ділянці ОСОБА_1 та підтвердили обставини проведення обшуку. При цьому повідомили, що ОСОБА_1 в процесі цієї слідчої дії стверджував, що вирощував рослини конопель для збирання насіння, яке в подальшому використовував для випічки та виготовлення молочка.
 
Крім того, суд взяв до уваги фактичні дані, що містяться, зокрема: у протоколі  обшуку від 28 липня 2021 року проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 27 липня 2021 року, згідно якого на території земельної ділянки виявлено та вилучено 2569 рослин роду коноплі; у висновках експертів від 04 серпня 2021 року № СЕ-19/123-21/5906-НЗПРАП та 30 серпня 2021 року № СЕ-19/123-21/6580-НЗПРАП, відповідно до яких надані на дослідження рослини вилучені 28 липня 20221 року під час обшуку на земельній ділянці ОСОБА_1 містить тетрагідроканабінол і є рослинами роду конопель.
 
Отже, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши і проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, суд першої інстанції надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованого висновку, про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 
ст. 310 КК, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель в кількості п`ятдесяти і більше рослин.
 
Зміст вироку відповідає вимогам ст. 374 КПК.
 
Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою  захисника та дійшов висновку, що доводи, наведені в апеляційній скарзі, є безпідставними і скарга не підлягає задоволенню.
 
Надавши оцінку дослідженим місцевим судом доказам, суд апеляційної інстанції встановив, що висновки районного суду про доведеність винуватості 
 ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину відповідають фактичним обставинам і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які суд всебічно і повно дослідив, правильно оцінив та які, на думку колегії суддів, сторона захисту не спростувала. 
 
Апеляційний розгляд справи проведено в межах поданої апеляційної скарги із дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
 
Ухвала суду апеляційної інстанції є належним чином вмотивованою та відповідає 
ст. 419 КПК.
 
Об`єктивних підстав ставити під сумнів юридичну оцінку дій ОСОБА_1  колегія суддів не має.
 
Доводи засудженого про те, що відеозапис до протоколу обшуку від 28 липня 2021 року не був досліджений судом першої інстанції не є слушними з огляду на таке.
 
Статтею 84 КПК визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
 
Протокол обшуку є окремим джерелом доказів, а відеозапис до нього є додатком. При цьому суд оцінює саме фактичні дані, які містяться у самому протоколі. В цьому кримінальному провадженні місцевий суд відповідно до ст. 358 КПК під час судового розгляду дослідив протокол обшуку від 28 листопада 2021 року і у судовому рішенні надав йому оцінку з точки зору його належності, допустимості, достовірності при цьому не встановив будь-яких порушень, які вказують на його недопустимість та неналежність як доказу. Дослідження відеозапису як додатку до протоколу слідчої дії (обшуку) не є обов`язком суду. Лише при наявності сумнівів у достовірності викладених у ньому фактичних даних, суд за власною ініціативою або за клопотанням учасників кримінального провадження повинен дослідити такий відеозапис. Разом з цим матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що учасники кримінального провадження наполягали на його відтворенні.     
 
Щодо доводів засудженого про неналежний захист його з боку адвоката слід зазначити таке. Як встановлено з матеріалів кримінального провадження держава, забезпечила ОСОБА_1 можливість належної реалізації права на захист, надала професійного адвоката з центру безоплатної вторинної правової допомоги, що має відповідний фах та кваліфікацію. Також матеріали кримінального провадження не містять даних про неналежний захист ОСОБА_1 , а перебіг судових засідань свідчить, що захисник займала активну позицію, оскаржувала прийняте рішення в апеляційному порядку. 
 
Інші доводи касаційної скарги, що стосуються переоцінки фактичних обставин подій, дослідження доказів та їх достовірності, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК.
 
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в цьому кримінальному провадженні не встановлено.
      
Натомість, доводи засудженого щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, на думку колегії суддів, є слушними.
 
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого і має на метіне тільки кару, а й виправлення засудженого.
 
Стаття 69 КК передбачає, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. 
 
Суд, беручи до уваги обставини цього конкретного кримінального провадження, відповідно до приписів ч. 2 ст. 66 КК, вважає за можливе визнати пом`якшуючими покарання ОСОБА_1 обставинами його похилий вік та позитивну характеристику з місця проживання, згідно якої на території селищної ради він зарекомендував себе виключно добросовісним, справедливим та трудолюбивим мешканцем.
 
За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також з урахуванням особи засудженого, який раніше не судимий, більше 7 місяців перебуває під вартою, що безумовно вплинуло на його виправлення, відсутність обтяжуючих покарання обставин, що тяжких наслідків від дій ОСОБА_1 не настало, відсутні дані, які вказують на вирощування коноплі з метою збуту, Суд вважає можливим застосувати положення ст. 69 КК і призначити ОСОБА_1 покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч. 2 ст. 310 КК.           
 
Разом із тим, підстав для застосування до засудженої положень ст. 75 КК, Суд не вбачає.
 
Зважаючи на викладене, оскаржені судові рішення належить змінити. Разом з тим правових підстав для скасування судових рішень, як про це йдеться в касаційній скарзі засудженого, Суд не встановив, тому подану касаційну скаргу необхідно задовольнити частково. 

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Вирок  Летичівського районного суду Хмельницької області від 21 квітня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 червня 2022 року 
у кримінальному провадженні стосовно   ОСОБА_1 змінити. 
 
Вважати  ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 310 КК із застосуванням приписів ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 
6 місяців.
 
У решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_10                                      ОСОБА_11                                          ОСОБА_12