ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року	Львів	Справа № 158/2139/22 пров. № А/857/14535/22	

     
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді:                                        Глушка І.В.,
суддів:                                                             Довгої О.І., Хобор Р.Б.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Волинській області на рішення  Ківерцівського районного суду Волинської області від 28 вересня 2022 року, ухвалене суддею Сіліч Ю.Л. у справі №158/2139/22 за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України у Волинській області до громадянин Республіки Куба ОСОБА_1 про продовження строку примусового затримання, -

                                                         ВСТАНОВИВ:

28 вересня 2022 року позивач - Управління Державної міграційної служби України у Волинській області звернувся в суд з позовом проо продовження строку затримання громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців, з метою вжиття заходів щодо його примусового видворення за межі території України.
Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 28 вересня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що для забезпечення виконання рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19.04.2022 у справі №161/4615/22 про примусове видворення та затримання для забезпечення примусового видворення за межі території України, УДМС у Волинській області зверталось з листами до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України та до Посольства Республіки Куба в Республіці Польща. Скаржник вказує, що працівниками сектору організації запобігання нелегальній міграції реадмісії та видворення 11.08.2022 здійснено виїзд до Волинського ПТПІ для проведення співбесіди та надання інформації громадянам Республіки Куба щодо можливості супроводу до КПП "Мамалига" та подальшого повернення в країну походження. Згідно доводів скаржника, 18.08.2022 з метою виконання рішення суду працівниками УДМС у Волинській області спільно з працівниками взводу супроводу ГУ НП у Волинській області здійснено супровід, зокрема, відповідача з Волинського ПТПІ до пункту пропуску через державний кордон "Мамалига" на кордоні з Республікою Молдова, однак прикордонна служба Республіки Молдова (ПП "Крива") не погодила в`їзд іноземця на територію Молдови, прийнявши рішення про відмову у в`їзді через не підтвердження мети поїздки та загрозу національний безпеці, громадському порядку і здоров`ю громадян. При цьому скаржник наголошує на тому, що виконання рішення суду щодо примусового видворення відповідача є вкрай ускладненим через відсутність авіасполучення з територією України. Також зауважує, що введення воєнного стану ускладнює забезпечення примусового видворення у зазначений судом строк. 
Враховуючи положення статей 311 та 289 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо можливості розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, на підставі наявних у ній доказів.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та відзиву на неї, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.
Судом першої інстанції достовірно встановлкено та підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, що на підставі рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19.04.2022 у справі №161/4615/22 затримано громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на термін до 6 (шести) місяців з метою забезпечення примусового видворення за межі території України. Вищевказане рішення суду постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29.06.2022 залишено без змін (а.с. 5-7, 8-9).
Особу відповідача ідентифіковано національним паспортом серії НОМЕР_1 , виданим 05.08.2021, який дійсний до 05.08.2027.
З метою забезпечення виконання вищевказаного рішення суду позивач звертався із листами до Департаменту консульської служби МЗС України (лист №0701.11-1331/0701.1.2-22 від 26.04.2022) та до посольства Республіки Куба в Республіці Польща (лист №0701.11-1976/0701.1.2-22 від 13.06.2022) (а.с. 10, 11-12).
11.08.2022 працівниками сектору організації запобігання нелегальній міграції реадмісії та видворення здійснено виїзд до Волинського ПТПІ для проведення співбесіди та надання інформації відповідачу щодо можливості супроводу до КПП «Мамалига» та подальшого повернення у країну походження (а.с. 15).
18.08.2022 міграційною службою з метою забезпечення виконання рішення суду про примусове видворення відповідача по справі з території України, було здійснено супровід громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 із Волинського ПТПІ до пункту пропуску через державний кордон «Мамалига» (а.с. 19-20).
Рішенням від 18.08.2022 прикордонної служби Республіки Молдова (ПП «Крива») відмовила громадянину Республіки Куба ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в`їзд в Республіку Молдова у зв`язку із не підтвердження мети поїздки та загрозу національній безпеці, громадському порядку і здоров`ю громадян, а тому відповідача було повернуто до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців (а.с.21).
Судом також встановлено, що відповідач не звертався із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на території України.
Вказане стало підставою для звернення Управління Державної міграційної служби України у Волинській області з позовом до суду про продовження строку затримання громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 на строк шість місяців.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що спеціальною нормою, яка визначає підстави для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є саме частина 11 статті 289 КАС України, зміст якої розкривається частиною 13 вказаної статті. Суд першої інстанції вказав, що частиною 13 статті 289 КАС України регламентовано дві умови, наявність хоча б однієї з яких надає підстави для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців), а саме: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи. Суд першої інстанції зазначив, що особа відповідача на день пред`явлення позову до суду ідентифікована позивачем, а також в даному випадку відповідач виявив своє бажання співпрацювати з органами міграційної служби, під час процедури його ідентифікації, надавши свій паспорт та зазначив про своє бажання повернутися до країни походження, а отже судом виключається наявність обставин, передбачених пунктом 1 частини 13 статті 289 КАС України, як підстава для можливості продовження строку затримання іноземця, відповідно до положень закону. Суд першої інстанції також зазначив, що відсутність можливості виконання судового рішення про примусове видворення відповідача за межі території України з незалежних від сторін причин протягом тривалого часу не може бути підставою для продовження строку затримання відповідача.
Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права, з огляду на таке.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, їх основні права, свободи та обов`язки, порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України, регулюються Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон №3773-VI) відповідно до частини 3 статті 3 якого іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до частини 2 статті 14 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Згідно з частиною 4 статті 30 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Статтею 289 КАС України встановлено, що у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визначено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №353/271/150 від 23 квітня 2012 року, (далі - Інструкція) згідно з положеннями пункту 6 розділу ІІІ "Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час ініціювання рішень щодо примусового видворення іноземців за межі України" строк затримання іноземців, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців.
У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше ніж до вісімнадцяти місяців.
Умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, вказана інструкція визначає: відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відповідно до частини 11 статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні (частина 12 статті 289 КАС України).
Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п`ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).
Європейський суд з прав людини, судова практики якого підлягає застосуванню як джерело права, у справі "Ливада проти України" (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява №26629/95, пункт 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява №36760/06, пункт 143, ЄСПЛ 2012).
Європейський суд з прав людини у справі "Амюр проти Франції" (рішення від    25 червня 1996 року) та у справі "Дугуз проти Греції" (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
Відповідно до пункту 113 рішення ЄСПЛ у справі "Чахал проти Великої Британії", будь-яке позбавлення волі відповідно до §1 (f) ст.5 конвенції буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до §1 (f) ст.5 конвенції (рішення у справах "Куїн проти Франції", "Коломпар проти Бельгії").
З огляду на вище викладене, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Норма ч.12 ст.289 КАС України покладає на позивача обов`язок зазначити у позовній заяві про продовження строку затримання дії або заходи, які вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, для забезпечення виконання рішення про примусове видворення.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи. При цьому, на позивача покладено обов`язок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що громадянин Республіки Куба ОСОБА_1 відповідно до рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19.04.2022 був поміщений у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, терміном на 6 місяців.
До матеріалів справи позивач долучив копії листів, які скеровувались у Департамент консульської служби МЗС України, Посольство Республіки Куба в Республіці Польща, Першому заступнику начальника УДМС у Волинській області, Директору Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, заступнику директора Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України з метою забезпечення організації виконання рішення суду щодо примусового повернення громадян Республіки Куба за межі території України, серед яких відповідач.
При цьому, судом встановлено, що особу відповідача ідентифіковано національним паспортом серії НОМЕР_1 , виданого 05.08.2021, дійсний до 05.08.2027 (а.с.41).
З метою виконання рішення суду здійснено супровід відповідача до пункту пропуску через державний кордон "Мамалига" на кордоні з Республікою Молдова, однак Прикордонна служба Республіки Молдова (ПП "Крива") не погодила виїзд громадян Республіки Куба, зокрема відповідача, на територію Молдови, прийнявши рішення про відмову у в`їзді осіб, через не підтвердження мети поїздки та загрозу національній безпеці, громадському порядку і здоров`ю громадян.
Відповідно до пункту 14 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства у разі неможливості з об`єктивних причин примусово видворити іноземця у визначений день представники органу ДМС, органу охорони державного кордону, які супроводжували іноземця до пункту пропуску через державний кордон України, повертають такого іноземця до ПТПІ. Про причини невиїзду та повернення іноземця до ПТПІ орган або підрозділ, що ініціював рішення про примусове видворення, негайно повідомляє про це відповідно ДМС, Адміністрацію Держприкордонслужби, СБУ.
З огляду на встановлені обставини справи та враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову.
Покликання позивача на воєнний стан, карантинні обмеження, відсутність авіасполучення, на переконання суду апеляційної інстанції, не є обставинами, з якими відповідно до закону пов`язане продовження строку затримання іноземця чи інше обмеження його прав.
Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 28 січня 2021 року №743/1046/20.
Керуючись наведеним вище та враховуючи те, що відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури його ідентифікації та не перешкоджав оформленню відповідних документів для його примусового видворення, доказів зворотнього позивачем на розгляд сулу не надано, а судове рішення про його примусове видворення за межі України з незалежних від нього причин протягом тривалого часу не було виконано, підстави для задоволення позовних вимог та продовження строку його затримання за таких умов відсутні.
Окрім того, зі змісту долучених представником позивача клопотання та відомостей з інформаційної системи "Аркан" слідує, що 21.10.22 відповідач покинув територію України.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції зазначає, що такі були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Доводами апеляційної скарги не спростовуються висновки, викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України  рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягає.
Керуючись статтями 242, 289, 271, 308, 311, 315, 316, 321, 325, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                               ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Волинській області залишити без задоволення, а рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 28 вересня 2022 року у справі №158/2139/22 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.                                                                

Головуючий суддя	 	І. В. Глушко 	
судді	 	О. І. Довга 	
 	 	Р. Б. Хобор