ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року 
м. Київ

справа № 826/19352/15
адміністративне провадження № К/9901/38274/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М., 
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року (судді Погрібніченко І.М., Іщук І.О., Шулежко В.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року (судді: Ключкович В.Ю., Беспалов О.О., Парінов А.Б.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, треті особи: Військова частина НОМЕР_1 , Міністерство юстиції України, про визнання протиправним та скасування наказу, 
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач, МО України), за участі третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Військової частини НОМЕР_1 (далі - третя особа-1) та Міністерства юстиції України (третя особа-2) в якому просив:
визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України (по особовому складу державних службовців) від 04 серпня 2015 року №2-Р в частині припинення державної служби у Військовій частині НОМЕР_1 та увільнення ОСОБА_1 від посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 ;
поновити ОСОБА_1 на посаді заступника командира Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України;
стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу;
допустити до негайного виконання постанову в частині присудження виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу (за один місяць) та про поновлення на посаді.
Позовна заява мотивована протиправністю прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника командира Військової частини НОМЕР_1 , оскільки посади, які обіймав позивач не відносяться до переліку посад, визначених статтею 3 Закону України «Про очищення влади».
Також позивач звертає увагу, що йому рішення про початок проведення перевірки не доводилось, заяв в порядку статті 4 Закону України "Про очищення влади" ним не подавалось, відповідних, передбачених вказаним Законом перевірок щодо нього не здійснювалось, висновків про результати перевірок не надавалось, що на думку позивача, унеможливлює його звільнення з роботи за загальною процедурою передбаченою Закону України "Про очищення влади".
У той же час, із змісту наказу про звільнення підставою для звільнення, як зазначає позивач, є його персональні дані з матеріалів особової справи про проходження служби в органах КДБ СРСР з 26 лютого 1983 року по 29 жовтня 1991 року (до дати створення Служби національної безпеки України відповідно до постанови Верховної Ради України від 20 вересня 1991 року №1581-ХІІ).
Одночасно, позивач звертає увагу, що рішенням міжвідомчої комісії з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій від 26 лютого 2015 року йому було надано статус учасника бойових дій, як особі яка безпосередньо брала участь в антитерористичній операції.
А тому, зазначена в наказі підстава звільнення є незаконно, а сам наказ таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року позовні вимоги задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністра оборони України (по особовому складу державних службовців) від 04 серпня 2015 року №2-Р в частині припинення державної служби у військовій частині НОМЕР_1 та увільнення ОСОБА_1 від посади заступника командира Військової частини НОМЕР_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника командира Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з 05 серпня 2015 року. Стягнуто з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 серпня 2015 року по 11 грудня 2020 року у розмірі 378 651, 84 грн. 
Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що позивача звільнено не на підставі частини третьої статті 4 Закону України «Про очищення влади», а на підставі частини третьої статті 1 цього Закону, а відтак факт неподання ним заяви про проведення перевірки не може бути прийнятий до уваги. Також, суд першої інстанції вказав, що відповідач та третя особа-2 не довели належними засобами доказування фактів участі позивача під час його служби у КДБ УРСР у заходах спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Міністерство оборони України указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.
Підставами касаційного оскарження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року є пункти 3 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права в тому числі у випадку якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 КАС України.
Частиною другою статті 353 КАС України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Пунктом 3 частини другої статті 353 КАС України зазначено також підставою для скасування рішення те, що суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
На переконання скаржника, суди необґрунтовано відхилили клопотання сторін про витребування, дослідження та огляд доказів, які мають значення для правильного вирішення справи, що також є підставою для касаційного оскарження та призвело до не застосування висновків Верховного Суду викладених у постанові від 11 квітня 2018 року у справі №2а-576/12/0970.
Також скаржник уважає, що судами попередніх інстанцій безпідставно зроблено висновок про те, що час вимушеного прогулу позивача становить 1407 днів у період з 05 серпня 2015 року по 16 березня 2021 року, тому що позивач був призначених на посаду за строковим договором, термін дії, якого закінчився б 16 серпня 2015 року.
На переконання скаржника, Міністерство оборони України є неналежним відповідачем щодо вимоги позивача про стягнення з Міністерства оборони України на користь позивача середнього заробітку за час прогулу.
Позиція інших учасників справи
Від позивача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому він просить залишити без задоволення касаційну скаргу відповідача, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 06 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 25 жовтня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач з 10 квітня 2014 року по 04 серпня 2015 року обіймав посаду з посади заступника командира Військової частини НОМЕР_1 .
16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади", яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.
Наказом Міністра оборони України від 04 серпня 2015 року № 2Р відповідно до статей 1, 2, 3 Закону України від 16 вересня 2014 року № 1682-VII "Про очищення влади" у зв`язку із встановленням заборони з 16 жовтня 2014 року окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, керуючись пунктом другим прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" та на підставах визначених пунктом 5 частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу", пунктом 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України з 04 серпня 2015 року припинено державну службу у Військовій частині НОМЕР_1 та увільнено ОСОБА_1 від посади заступника командира Військової частини НОМЕР_1 (за рахунок посади військовослужбовця - заступника командира і частини НОМЕР_1 ) з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".
Не погоджуючись із наказом про звільнення, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Відповідно до частин першої, другої, четвертої, шостої та сьомої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
У пункті 6 частини першої статті 5-1 КЗпП України закріплено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з пунктом 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом №1682-VII, який набрав чинності 16 жовтня 2014 року і визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.
За правилами частини другої статті 36 КЗпП України у випадках, передбачених пунктами 7, 7-1 і 7-3 частини першої цієї статті, особа підлягає звільненню з посади у триденний строк з дня отримання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, а у випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом №1682-VII.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Приписами частини другої статті 1 Закону №1682-VII визначено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.   
Згідно з частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації), визначено у статті 2 Закону №1682-VII, у статті 3 цього Закону встановлено критерії здійснення очищення влади (люстрації), а в статті 5 Закону №1682-VII   - порядок проведення первірки.   
За приписами пункту 3 частини четвертої статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головному розвідувальному управлінні Міністерства оборони СРСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей).
Кабінет Міністрів України постановою від 16 жовтня 2014 року №563 затвердив Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», який визначає механізм/процедуру здійснення очищення влади (люстрації).
Розпорядженням від 16 жовтня 2014 року №1025-р Кабінет Міністрів України затвердив План проведення перевірок відповідно до Закону України «Про очищення влади», яким визначено черговість зі строками здійснення перевірки, передбаченої Законом №1682-VII.   
Відповідно до частини п`ятої статті 1 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою або четвертою цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз.
Пунктом 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному вебсайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VII, у порядку та строки, визначені цим Законом.
Згідно з частиною одинадцятою статті 5 Закону №1682-VII орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки. Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.
Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку (частина дев`ята статті 1 Закону №1682-VII).
Частиною першою статті 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Відповідно до статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 року №1906-IV чинні міжнародні договори України, згода   на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року №475/97-ВР Україна - як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим Законом Україна повністю визнала на своїй території дію, зокрема, статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію ЄСПЛ в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
Статтею 8 Конвенції встановлено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року, кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні. Кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Відповідно до статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН і ратифікованого Указом Президії Верховної Ради УРСР від 19 жовтня 1973 року №2148-VIII, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.
Стаття 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Законом України від 14 вересня 2006 року №137-V, передбачає, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.
Статтею 2 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять №111 від 25 червня 1958 року, ратифікованої Україною 04 серпня 1961 року, передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.
Статтями 26, 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної Ради УРСР від 14 квітня 1986 року №2077-ХІІ та яка набрала чинності для України 13 червня 1986 року, закріплено «рacta sunt servanda», відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен ними добросовісно виконуватись. Учасник не може посилатись на положення свого внутрішнього права як на виправдання для невиконання ним договору.   
Закон №1682-VII був предметом оцінки Європейської Комісії «За демократію через право» (далі - Венеціанська Комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи (далі - ПАРЄ), за результатами якої Венеціанською Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок №788/2014; 2) Остаточний висновок №788/2014.
У пункті 18 Проміжного висновку №788/2014 Венеціанська Комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел: Європейської конвенції з прав та основних свобод людини (зокрема, статей 6, 8, 108 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики ЄСПЛ; прецедентного права національних конституційних судів; Резолюцій ПАРЄ, а саме Рез. 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем і Рез. 1481 (2006) про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів. ПАРЄ у Рез. 1096 (1996) вказала на «Керівні принципи для забезпечення відповідності закону про люстрацію та аналогічних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права».
Позиція Верховного Суду
Перевіривши доводи і вимоги касаційної скарги, виходячи із меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд виходить із таких міркувань.   
Згідно із преамбулою до Закону №1682-VII, він визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.
Зі змісту Закону №1682-VII слідує, що він прагне охопити два різні періоди недемократичної влади в країні: Радянський комуністичний режим і «період узурпації влади з боку Президента України Віктора Януковича».
Для досягнення поставленої мети Законом №1682-VII запроваджено проведення процедури перевірки осіб, які є суб`єктами перевірки, на відповідність визначеним законом критеріям, з метою вирішення питання щодо можливості їхнього подальшого перебування на відповідній посаді.
Аналіз норм пункту 3 частини четвертої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 і пунктом 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII дає підстави для висновку про те, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.
Із аналізу наведених правових норм також слідує, що встановлення для фізичних осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади, їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними відповідних посад, зокрема, визначених у пункті 3 частини четвертої статті 3 Закону №1682-VII, незалежно від того, чи сприяли вони своїми рішеннями, діями або бездіяльністю узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.   
Питання люстраційних заходів неодноразово досліджувалося Верховним Судом, який у своїх постановах, зокрема, констатував, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів і відмічав, що якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій та повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї). Застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
У постанові від 03 червня 2020 року в справі №817/3431/14 Верховний Суд у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду сформував правову позицію про те, що самого лише факту перебування осіб на визначених у Законі №1682-VII посадах і протягом передбаченого цим Законом строку недостатньо для застосування заборон, визначених частиною третьою статті 1 зазначеного Закону. У цій постанові Верховний Суд указав на необхідність доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, на чому наголошує Венеціанська Комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках №788/2014 щодо Закону №1682-VІІ, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
Питання щодо виникнення дискримінації у зв`язку із застосуванням до державних службовців люстраційних заходів висвітлено в рішенні ЄСПЛ у справі «Sidabras and Dћiautas v. Lithuania» («Сідабрас і Джяутас проти Литви», заяви №55480/00 і №59330/00). ЄСПЛ у цьому рішенні зробив висновки про порушення статті 14 Конвенції у поєднанні з її статтею 8. Зокрема, заявникам було заборонено займатися визначеним переліком діяльності у зв`язку з їхнім статусом «колишніх працівників КДБ». Заборона значною мірою вплинула на їхні можливості розвивати відносини із зовнішнім світом, а також створила серйозні труднощі щодо можливості заробляти на життя і тим самим призвела до очевидних негативних наслідків для втілення права на особисте життя. ЄСПЛ наголосив, що заявники не могли передбачити наслідків, які матиме для них робота в органах державної безпеки. Що вказане призвело до дискримінаційних дій відносно заявників, які полягали в незаконному звільненні у зв`язку із люстрацією з підстав, що заявники працювали в органах КДБ.
Окрім того ЄСПЛ звернув увагу на те, що обмеження на трудову діяльність виникли не в результаті звичайного судового розгляду в межах трудового законодавства, а внаслідок застосування спеціального внутрішнього законодавчого акта, що вводить люстраційні заходи у зв`язку із колишньою роботою в КДБ.
ПАРЄ у Резолюції №1096 (1996) «Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» указала державам-членам на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їхньої провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
Підходи до проведення люстрації, викладені у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996), знайшли свій розвиток у практиці ЄСПЛ, який неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, зокрема, у Польщі (рішення в справі «Turek v. Slovakia» («Турек проти Словаччини», заява №57986/00), в справі «Matyjek             v. Poland» («Матиєк проти Польщі», заява №38184/03), в справі «Bobek v. Poland» («Бобек проти Польщі», заява №68761/01), в справі «Luboch v. Poland» («Любох проти Польщі», заява №37469/05).   
Відповідно до висновків, зроблених Верховним Судом у постановах, зокрема, від 19 червня 2020 року в справі №822/256/16 та від 05 серпня 2020 року в справі №826/1003/17, встановлення Законом №1682-VІІ критеріїв стосовно осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, для заборони протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку із цим підстави для звільнення цих осіб із займаних ними посад в органах державної влади, суперечить принципу індивідуального підходу при виникненні юридичної відповідальності, передбаченого частиною другою статті 61 Конституції України.   
17 жовтня 2019 року ЄСПЛ ухвалив рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного і стосується звільнення п`ятьох державних службовців на підставі норм Закону №1682-VII.
Ухвалюючи рішення ЄСПЛ виходив, зокрема, із того, що «…суд свідомий ситуації, яка склалася в Україні у відповідний час. Однак нібито невідкладна потреба у Законі контрастує із тим фактом, що за Законом заборону до заявників було застосовано на десять років. Суд не піддав сумніву, що після подій, що відбулися в Україні в той час, зміни в особовому складі цілком могли бути потрібні. Однак Суду не було доведено, що ситуація залишалася настільки нестабільною, що було неможливо вивчити індивідуальну роль кожної особи з наступним можливим поступовим скасуванням обмежувальних заходів…». «...П`ятий заявник був звільнений за перебування на посаді другого секретаря райкому Комуністичної партії. Суд згадав, що він вже установив порушення Конвенції у справах проти інших держав у ситуаціях, де між діяльністю особи в структурах тоталітарного режиму і застосуванням до неї люстрації пройшов значний час. Суд відмітив, що у випадку п`ятого заявника цей часовий розрив склав 23 роки і не було ніякої інформації щодо будь-якої негативної діяльності з його боку протягом цього часу. Суд дійшов висновку, що українські органи влади не навели причин, які б виправдали застосування люстрації проти осіб, які лише займали певні посади в Комуністичній партії до 1991 року, за відсутності звинувачень у конкретній антидемократичній діяльності з їхнього боку. Окрім того, люстраційні заходи щодо п`ятого заявника були особливо непропорційними. Не було наведено жодного серйозного аргументу, що заявник, місцевий чиновник в сфері сільського господарства, міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму. Органи влади продемонстрували повну зневагу до його прав. Таким чином, втручання у права усіх п`яти заявників не було необхідним у демократичному суспільстві і статтю 8 Конвенції було порушено».
ЄСПЛ звернув увагу на те, що існувала ймовірність того, що Закон №1682-VII було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Усталений принцип практики ЄСПЛ - люстрація не може служити покаранню, бути відплатою чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.
Розглядаючи справу, суди попередніх інстанцій встановили, що відносно ОСОБА_1 не було дотримано принципу індивідуальної вини. Установлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою відповідної перевірки і за результатами її проведення не було встановлено обставин, що ОСОБА_1 становив чи міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки в перевірки Військовій частині НОМЕР_1 згідно з наказом Міністерства оборони України від 23 лютого 2015 року №81 не подано власноручно написану заяву про те, що до нього не застосовуються або застосовуються заборони, передбачені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».
В подальшому на виконання вимог Закону №1682-VII Міністром оборони України прийнято наказ про звільнення позивача з посади заступника командира Військової частини НОМЕР_1 (за рахунок посади військовослужбовця - заступника командира і частини НОМЕР_1 ) на підставі пункту другого прикінцевих та перехідних положень Закону №1682-VII та на підставах визначених пунктом 5 частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу", пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України з 04 серпня 2015 року та припинення державної служби позивача у Військовій частині НОМЕР_1 .
Зі змісту наказу про звільнення підставою для звільнення є персональні дані з матеріалів особової справи про проходження служби в органах КДБ СРСР з 26 лютого 1983 року по 29 жовтня 1991 року (до дати створення Служби національної безпеки України відповідно до постанови Верховної Ради України від 20 вересня 1991 року №1581-ХІІ).
Суди попередніх інстанцій указали на те, що позивача звільнено не на підставі частини третьої статті 4 Закону №1682-VII, а на підставі частини третьої статті 1 цього Закону, а скаржник у свою чергу, зазначає, що суди повинні були лише змінити підставу звільнення позивача.
Верховний Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій самостійно визначили підставу звільнення позивача, яка не була прямо вказана в оскаржуваному наказі.
Відповідно до підстав зазначених у наказі про звільнення позивача, його звільнено на підставі пункту другого прикінцевих та перехідних положень Закону №1682-VII та на підставах визначених пунктом 5 частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу", пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.
Пунктом другим прикінцевих та перехідних положень Закону №1682-VII передбачено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:
1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;
2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.
Частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII визначено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Відповідно до частини третьої статті 4 Закону №1682-VII неподання заяви у строк, передбачений частиною другою цієї статті, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після спливу строку на подання заяви та застосування до неї заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону.
Таким чином, визначена Міністром оборони України одна із підстав звільнення позивача пункт другий прикінцевих та перехідних положень Закону №1682-VII поєднує у собі і не подання заяви та наявність відомостей в особових справах цих осіб.
З урахуванням викладеного, Верховний Суд уважає за необхідне виключити із мотивів рішень судів попередніх інстанцій про те, що позивача звільнено не на підставі частини третьої статті 4 Закону №1682-VII, а на підставі частини третьої статті 1 цього Закону, виклавши мотивувальну частину рішень судів попередніх інстанцій у редакції цієї постанови.
Перевіряючи правильність висновків судів попередніх інстанцій про незаконність оскаржуваного наказу, Верховний Суд зазначає таке.
Відповідно до частини третьої статті 1 та пункту 3 частини четвертої статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головному розвідувальному управлінні Міністерства оборони СРСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей).
Відповідно до матеріалів справи, представником Військової частини НОМЕР_1 до суду першої інстанції подано клопотання про витребування з Служби безпеки України особової справи ОСОБА_1 та витребування від ОСОБА_1 відомостей про місця його роботи та розміру заробітної плати, яку він отримував щомісячно, з дня звільнення з Військової частини НОМЕР_1 .
Суд першої інстанції ухвалою від 16 березня 2021 року відмовив у задоволенні клопотання представника Військової частини НОМЕР_1 про витребування доказів. Вказана ухвала набрала законної сили 16 березня 2021 року. Таке рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що з наданої копії трудової книжки, встановлено, що позивач в період з 31 серпня 1975 року по 18 серпня 2001 року проходив службу в КДБ СБ України. Таким чином, беручи до уваги дійсність відповідного запису в трудовій книжці, а також з урахуванням доданих до позовної заяви доказів та письмових пояснень, суд дійшов до висновку про достатність зазначених доказів для вирішення адміністративної справи та відсутність правових підстав для витребування від Служби безпеки України особової справи ОСОБА_1 .
Із урахуванням викладеного Верховний Суд відхиляє доводи скаржника, які слугували підставою для відкриття касаційного провадження, передбаченого пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України у поєднанні з пунктом 3 частини другої статті 353 КАС України, що суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. З огляду на те, що судом встановлено, що позивач в період з 31 серпня 1975 року по 18 серпня 2001 року проходив службу в КДБ СБ України і це не потребувало додаткового встанволення.
Відповідно до статтей 60, 61 Конституції УРСР від 20 квітня 1978 року, захист Вітчизни є священний обов`язок кожного громадянина України. Зрада Батьківщини - найтяжчий злочин перед народом. Військова служба в рядах Збройних Сил - почесний обов`язок громадян Української РСР.
Згідно зі статтею 1 Закону СРСР "Про загальнообов`язковий військовий обов`язок" загальнообов`язковий військовий обов`язок є законом. Військова служба в лавах Збройних Сил СРСР є почесним обов`язком громадян СРСР.
Відповідно до статті 2 даного Закону захист вітчизни - священний обов`язок кожного громадянина СРСР. Зрада Батьківщини - найтяжчий злочин.
Згідно з статтею 3 Закону СРСР "Про загальнообов`язковий військовий обов`язок" встановлено, що всі чоловіки - громадяни СРСР, незалежно від расової чи національної належності, віросповідання, освіти, осілості, соціального чи майнового стану, зобов`язані проходити дійсну військову службу в лавах Збройних Сил СРСР.
Радою Міністрів СРСР 18 березня 1985 року прийнято Постанову № 240 "Про затвердження Положення про проходження військової служби офіцерським складом Збройних сил СРСР". Вказане Положення прийнято на виконання норм Закону СРСР "Про загальнообов`язковий військовий обов`язок".
Пункт 2 Положення встановлює, що дія Положення поширюється в тому числі на офіцерський склад органів Комітету державної безпеки СРСР.
Враховуючи порядок проходження військової служби та те, що служба в Комітеті державної безпеки за законом прирівняна до служби в лавах Збройних Сил СРСР та Прикордонній службі, позивач виконував свій обов`язок перед УРСР.
Відповідно до Конституції України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, в ході розгляду справи відповідачем не надано будь-яких доказів того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв у їх здійсненні), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.
Отже, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо протиправності оскаржуваного наказу.
Щодо доводів відповідача про те, що судами попередніх інстанцій безпідставно зроблено висновок про те, що час вимушеного прогулу позивача становить 1407 днів у період з 05 серпня 2015 року по 16 березня 2021 року, Верховний Суд зазначає таке.
За пунктом 17 частини першої статті 4 КАС України, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Верховний Суд неодноразово висловлював позицію, що до правовідносин, пов`язаних з проходженням публічної служби, можуть застосовуватися загальні норми трудового законодавства в частині, яка не врегульована спеціальними нормами. З цього погляду пояснюється можливість застосування при вирішенні спорів такої категорії, зокрема, статті 235 КЗпП України, адже спеціальний закон, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, не містить норм, які б регулювали ці аспекти прокурорської служби.
Водночас треба пам`ятати, що подібне заповнення прогалин у спеціальному законодавстві (яким головним чином і регулюються правовідносини публічної служби) не повинно створювати протиріч й нівелювати приписи спеціальних норм, які мають перевагу у застосуванні над загальними нормами.
Поновлення незаконно звільненого працівника на попередній роботі (органом, який розглядає трудовий спір) має на меті відновити, наскільки це можливо, його трудові права, порушені незаконним звільненням. Задум законодавця тут можна простежити у тому, щоб така особа, працівник продовжила працювати в тій установі (підприємстві, організації), з якої її неправомірно звільнили, тож у такому контексті «поновлення» (органом, розглядає трудовий спір) має слугувати передовсім ефективним способом захисту порушених трудових прав особи.
Однак у відносинах публічної служби, де її суб`єкти наділені публічно-правовим статусом, обумовленим здійсненням функцій держави, або місцевого самоврядування, пріоритетом чи орієнтиром, який власне визначає суть цих відносин, є інтереси суспільства і держави. Цим зумовлені, зокрема, особливий характер зайняття посади, її проходження і звільнення, заборона неправомірного втручання у професійну діяльність, особливості фінансування, оплати праці, соціального забезпечення. Усі ці та інші «особливості», притаманні публічній службі, які обумовлюються завданнями і функціями органів держави, характером їх діяльності, не слід позиціонувати виключно як «привілеї» службовців/посадовців, а радше як гарантії чи умови для належного виконання професійних обов`язків. Зокрема таку ж функцію виконують й додаткові обмеження, пов`язані з перебуванням на посаді в державному органі, зокрема вікові, що ніяк не можна інтерпретувати як дискримінацію чи порушенням принципу рівності.
З цього приводу Верховний Суд у постанові від 21 вересня 2022 року у справі № 826/17802/14 послався на пункт 3.3 Рішення Конституційного Суду України від 16 жовтня 2007 року у справі № 8-рп/2007, у якому, з-поміж іншого, зазначено, що гарантована частиною першою статті 24 Конституції України   рівність громадян перед законом означає рівну для всіх обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які в цьому законі встановлені. Але всі відмінності у привілеях чи обмеженнях щодо різних категорій індивідів, встановлені законом, не можуть бути пов`язані з ознаками, передбаченими частиною другою статті 24 Конституції України. Зазначений принцип визначає загальне правило неприпустимості встановлення за соціальними або особистими ознаками привілеїв чи обмежень і не є абсолютним. Так, органам державної влади у сфері проведення відповідної політики економічного або соціального характеру надається можливість на власний розсуд встановлювати обмеження з огляду на особливі вимоги, умови або правила для деяких видів роботи.
Вимушений прогул - це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції. При цьому причиною виникнення вимушеного прогулу може стати звільнення без законної підстави, що перешкоджає виконанню працівником трудової функції, обумовленої трудовим договором, неправильне формування причини звільнення у трудовій книжці чи затримка видачі з вини роботодавця трудової книжки, що перешкоджає працівникові реалізовувати своє право на працю в іншого роботодавця.
Відповідно до матеріалів справи, позивача призначено на посаду тимчасово - до укомплектування цієї посади військовослужбовцем, що передбачено умовами, укладеного з ним строкового договору від 10 квітня 2014 року, який судами попередніх інстанцій не досліджувався. Також в матеріалах справи міститься витяг з наказу Міністра оборони України від 10 квітня 2014 року №4Р, в якому зазначено щодо призначення позивача на посаду за рахунок посади військовослужбовця, тобто тимчасово.
Тобто між позивачем, як працівником та Військовою частиною НОМЕР_1 , як роботодавцем був укладений строковий договір від 10 квітня 2014 року строк дії якого розпочинався 10 квітня 2014 року та мав закінчитися датою укомплектування цієї посади військовослужбовцем. Факт укомплектування посади, яку обіймав позивач, військовослужбовцем 17 вересня 2015 року підтверджується наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 17 серпня 2015 року №80Р, відповідно до якого на зазначену посаду призначено генерал-майора ОСОБА_3 .
Скаржник у касаційній скарзі, серед іншого, наголошує на тому, що позивач займав посаду держаної служби.
Однак, судами не досліджено питання чи позивач займав посаду військовослужбовця чи посаду державної служби.
Верховний Суд зазначає, що не можна допустити, аби спосіб захисту права особи (службовця/посадовця) у відносинах, пов`язаних з проходженням публічної служби (та звільненням з неї), відповідно до приписів загального трудового законодавства (КЗпП України) суперечив чи не узгоджувався з приписами закону, який є спеціальним для певного виду публічної служби, як-от військової чи державної служби. Вікові обмеження перебування на посаді військовослужбовця, встановлені Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», вікові обмеження перебування на посаді державної служби встановлені Законом України «Про державну службу» не можуть нівелюватися чи змінюватися під приводом захисту «трудових» прав особи, які, зауважимо, не є абсолютними і в цьому випадку усе ж «поступаються» інтересам публічної служби.
Отже, судом першої інстанції при розрахунку часу вимушеного прогулу позивача не досліджено умови строкового договору від 10 квітня 2014 року, перебування позивача на посаді державної служби чи військовослужбовця, що у свою чергу встановлює вікові обмеження займання певної посади, а суд апеляційної інстанції не звернув на це увагу при перегляді рішення суду першої інстанції.
Також відповідно до пункту 1.11 Інструкції №260 військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення).
Матеріалами справи підтверджується, що позивач уклав трудовий договір з Військовою частиною НОМЕР_1 . Наказ Міністра оборони України №4р від 10 квітня 2014 року про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника командира Військової частини НОМЕР_1 та наказ Міністра оборони України (по особовому складу державних службовців) від 04 серпня 2015 року №2-Р в частині припинення державної служби у Військовій частині НОМЕР_1 та увільнення ОСОБА_1 від посади заступника командира Військової частини НОМЕР_1 видані Міністром оборони України.
Суди попередніх інстанцій, стягуючи на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу не дослідили питання, хто нараховував заробітну плату позивачу Військова частина чи Міністерство оборони України та законодавчо не обґрунтували підстави стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Міністерства оборони України.
Підсумовуючи Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків в частині розрахунку часу вимушеного прогулу позивача. 
Враховуючи викладене, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про протиправність оскаржуваного наказу, однак з мотивів, викладених у цій постанові. В частині стягнення на користь позивача часу вимушеного прогулу суди дійшли передчасних висновків та не дослідили усі докази, які містяться у справі.
За правилами пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Згідно з частинами першою і четвертою статті 351 КАС України підставою для зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
Приписами частини четвертої статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права. Також суду слід врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв`язку.
Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити частково.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року в справі №826/19352/15 змінити щодо мотивів задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Міністра оборони України (по особовому складу державних службовців) від 04 серпня 2015 року №2-Р в частині припинення державної служби у військовій частині НОМЕР_1 та увільнення ОСОБА_1 від посади заступника командира Військової частини НОМЕР_1 , виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
3. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року скасувати в частині стягнення з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 серпня 2015 року по 11 грудня 2020 року у розмірі 378 651,84 грн. У цій частині справу №826/19352/15 направити на новий судовий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
4. В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року залишити без змін.
5.   Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач:                                                                                 А.Г. Загороднюк

Судді:                                                                                              М.В. Білак

                                                                                                    В.М. Соколов