ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року 
м. Київ
cправа №  906/494/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Сухового В. Г. - головуючого, Берднік І. С., Зуєва В. А.,
за участю секретаря судового засідання - Денисевича А. Ю.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.06.2022 (головуючий суддя Олексюк Г. Є., судді Філіпова Т.  Л., Василишин А. Р.) та рішення Господарського суду Житомирської області від 26.01.2022 (суддя Прядко О. В.)
у справі №  906/494/20
за позовом виконувача обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури
до Житомирської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія"
про визнання недійсним договору та повернення майна,
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог 
1. У травні 2020 року виконувач обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури (далі - Прокурор) в інтересах держави звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Житомирської міської ради (далі - Відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" (далі -ТОВ "Свободна енергія", Відповідач-2) про визнання недійсним Договору №  1/2017 користування гідротехнічною спорудою (далі - Договір користування), що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А від 12.10.2017, укладеного Житомирською міською радою та ТОВ "Свободна енергія", та зобов`язання Відповідача-2 повернути територіальній громаді міста Житомира в особі Житомирської міської ради об`єкт недійсного правочину, а саме: споруду Водопідйомна гребля, №  1 (протяжність греблі по гребню 93,3 м); споруду, Лівобережний стояк, №  2 площею 87,1 кв. м; споруду, Правобережний стояк, №  3 площею 134,8 кв. м.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірний Договір користування не відповідає правовій природі договору сервітуту, оскільки Відповідач-2 не був власником (користувачем) гідроелектростанції чи будь-якого іншого майна, що було б розташовано поблизу гідротехнічної споруди, яку за спірним договором передано у користування, а отже відсутня складова ознака змісту сервітуту щодо неможливості власником майна задовольнити свої потреби іншим способом, окрім, як шляхом встановлення сервітуту. Такі обставини, за доводами Прокурора, вказують на удаваність Договору користування, який укладено з посиланням на положення статті 401 - 406 Цивільного кодексу України, але дійсна спрямованість волі сторін цього договору направлена на передачу (отримання) у користування майна комунальної власності (гідротехнічної споруди) для здійснення підприємницької чи іншої діяльності, і такий правочин містить у собі елементи різних договорів, зокрема, умови концесійного договору, який має певні особливості щодо процедури його укладення та визначення істотних умов, та який може поєднувати у собі ознаки різних договорів, зокрема, підряду, найму (оренди), фінансового лізингу; при цьому умови спірного договору не відповідають вимогам Законів України "Про державно-приватне партнерство", "Про концесії", іншими нормативно-правовими актами, що є підставою для визнання такого правочину недійсним.
3. Справа розглядалась неодноразово.
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
4. Останнім рішенням Господарського суду Житомирської області від 26.01.2022, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.06.2022, у задоволенні позову відмовлено.
5. Судові рішення мотивовано тим, що, хоча за формальними ознаками Договір користування підпадає під визначення умов концесійного договору, однак матеріалами справи не підтверджено, що оспорюваний договір укладено з метою задоволення громадських потреб, як цього вимагає концесія. Також Прокурором не доведено, а судом не встановлено обставин, з якими положення статей 203, 215 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України пов`язують можливість визнання договору недійсним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги Прокурора
6. Заступник керівника Рівненської обласної прокуратури подав до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.06.2022 та рішення Господарського суду Житомирської області від 26.01.2022, і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
7. Підставою касаційного оскарження Прокурор зазначає пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, посилаючись на те, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема, положення статті 1 Закону України "Про концесії", оскільки відсутній висновок у питанні застосування норм права у подібних правовідносинах щодо необхідності доведення факту укладення оспорюваного договору саме з метою задоволення громадських потреб, як того вимагає концесія.
Позиція інших учасників справи у відзиві на касаційну скаргу
8. Від учасників справи відзиви на касаційну скаргу Прокурора не надходили.
Фактичні обставини справи встановлені судами
9. Як встановлено судами попередніх інстанцій, 21.06.2016 конкурсною комісією за результатами проведеного конкурсу щодо визначення кращого інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів у м. Житомирі та с. Дениші Житомирського району Житомирської області, складено протокол №  6, у якому рекомендовано Житомирській міській раді, зокрема (п. 7 протоколу):
- затвердити результати конкурсу;
- укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів у м. Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-А), з урахуванням істотних умов договору, зазначених в конкурсній документації та конкурсній пропозиції ТОВ "Свободна енергія";
- надати ТОВ "Свободна енергія" дозвіл на проведення капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди на річці Тетерів у м. Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-А);
- розробити детальний план території земельної ділянки за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а та прилеглих земельних ділянок для забезпечення можливості реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів у м. Житомирі;
- для організації процесу робіт з капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника будівництва;
- надати переможцю конкурсу в користування земельну ділянку для будівництва та експлуатації гідроелектростанції на річці Тетерів у м. Житомирі.
9. Рішенням Житомирської міської ради від 13.10.2016 №  377 "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів у м.  Житомирі", з метою активізації інвестиційної діяльності, збільшення обсягів залучення інвестицій в економіку міста та зменшення залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, враховуючи результати конкурсу, проведеного на виконання рішення міської ради від 20.08.2015 №  1008 "Про організацію та проведення конкурсу щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів у м.   Житомирі", відповідно до статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", вирішено:
1) погодити реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів у м. Житомирі; затвердити результати конкурсу з визначення кращого інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів у м. Житомирі, визнавши переможцем конкурсу ТОВ "Свобода Енергія";
2) надати повноваження ТОВ "Свободна Енергія" на виконання капітального ремонту гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м.  Житомир та для організації процесу робіт з капітального ремонту гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради висновку екологічної експертизи проектної документації (оцінка впливу на навколишнє середовище) щодо будівництва гідроелектростанції з облаштуванням водозбору на згаданій гідротехнічній споруді;
3) надати дозвіл Департаменту містобудування та земельних відносин міської ради на розроблення за рахунок коштів програми із створення, розроблення містобудівної та проектної документації територій м. Житомира на період 2016-2018 років:
- технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки №  2 площею 1,0931 га за кадастровим номером 1810136300:11:021:0011 на земельні ділянки площами 0,40 га та 0,6931 га з цільовим використанням "землі водного фонду" за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м. Житомир;
- детального плану території за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м. Житомир.
10. В подальшому, рішенням Житомирської міської ради від 28.09.2017 №  729 внесено зміни до пункту 3 вищевказаного рішення №  377 від 13.10.2016, зокрема, надано повноваження ТОВ "Свободна енергія" на виконання робіт з капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля) на річці Тетерів, що знаходиться за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А з облаштуванням водозбору та для організації робіт з капітального ремонту згаданої гідротехнічної споруди, та надано ТОВ   "Свободна енергія" повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради попередньої оцінки впливів на навколишнє середовище з метою визначення можливості розміщення пригреблевої міні-електростанції, будівництво якої передбачається біля водопідйомної греблі на річці Тетерів у м. Житомирі.
Згідно з пунктом 2 цього рішення, вирішено затвердити та укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А згідно з Додатком 1.
Пунктом 3 рішення міської ради надано ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника на виконання капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А та для організації процесу виконання згаданих робіт.
Пунктом 4 вирішено затвердити та укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-А), згідно з Додатком 2.
Пунктом 5 уповноважено міського голову підписати договір.
11. 28.09.2017 між Житомирською міською радою (Власник) та ТОВ "Свободна енергія" (Користувач) укладено Договір №  1/2017 користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, за умовами пункту 1.1 якого Власник, що є власником нерухомого майна, а саме: гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісного майнового комплексу "Гребля" (об`єкт), встановлює щодо Користувача (ТОВ "Свободна енергія") право користування об`єктом, що перебуває на балансі комунального підприємства "Експлуатації штучних споруд" Житомирської міської ради, шляхом встановлення сервітуту в обсягах визначених умовами цього Договору, для використання об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції. Складовими частинами об`єкту нерухомого майна, згідно технічної документації на об`єкт є: споруда, водопідйомна гребля (протяжність греблі по гребню - 93,3 м, максимальна висота - 21,2 м);  споруда, Лівобережний стояк (загальна площа 87,1 кв. м); споруда, Право-бережний стояк (загальна площа 134,8 кв. м) (пункт 1.2.1 Договору користування).
12. Власник, згідно з пунктом 1.3 Договору користування, надає і передає користувачу право сервітуту на об`єкт на умовах цього Договору. Право сервітуту поширюється на весь об`єкт.
13. Під правом сервітуту на об`єкт сторони розуміють право користувача:
- виконувати будь-які вишукувальні, інженерні, проектні та будівельні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи на об`єкті та в межах земельних ділянок власника;
- здійснювати реконструкцію, капітальний або поточний ремонт об`єкту;
- використовувати об`єкт у процесі будівництва, експлуатації та обслуговування збудованої малої гідроелектростанції відповідно до предмета цього договору та в будь-який час мати до об`єкту безперешкодний доступ;
- після введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, користуватися водозабором та/або водоскидом в складі об`єкту згідно порядку використання водосховища, розробленого та затвердженого на підставі чинного законодавства України (пункт 1.4 договору).
14. Відповідно пункту 1.5 Договору користування, право сервітуту на об`єкт надається користувачу з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А.
15. З моменту отримання в користування об`єкту та до набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між Користувачем та державним підприємством "Енергоринок", Користувач сплачує до міського бюджету м. Житомира плату за користування об`єктом в розмірі 10  000 грн в місяць (пункт 2.1 Договору користування).
16. Після набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією Користувача з використанням об`єкту, укладеного між Користувачем та державним підприємством "Енергоринок", Користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом у розмірі 10,01 % від суми коштів, що надійшли на рахунок Користувача за відповідний розрахунковий період (квартал), за продаж електроенергії, виробленої з використанням об`єкту та реалізованої за "зеленим", або іншим тарифом, встановленим згідно чинного законодавства для електроенергії, виробленої з альтернативних джерел енергії (малі гідро-електростанції) за виключенням суми податку на додану вартість за продаж такої електроенергії (пункт 2.2 Договору користування).
17. Грошові суми, сплачені користувачем за користування об`єктом згідно пункту 2.1 Договору, після набрання чинності договору, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок" на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією Користувача з використанням об`єкту, підлягають відшкодуванню Користувачу шляхом заліку в рахунок плати за користування об`єктом згідно пункту 2.2 Договору (пункт 2.5 Договору користування).
18. За письмовим погодженням сторін, яке оформлюється додатковою угодою до цього Договору, що є його невід`ємною частиною, як плата за користування об`єктом може бути зарахована вартість матеріалів, устаткування та/або робіт (послуг) з реконструкції та/або капітального ремонту об`єкту, виконаних користувачем (пункт 2.6 Договору користування).
19. У пункті 3.1 Договору користування сторони погодили, що останнім встановлено право Користувача на користування об`єктом (право сервітуту на об`єкт) на строк 25 років з подальшим пріоритетним правом Користувача на продовження строку його дії, шляхом укладання додаткової угоди до цього Договору, що є невід`ємною його частиною.
20. Право на користування об`єктом виникає у Користувача з моменту укладання цього Договору, його державної реєстрації та отримання користувачем земельної ділянки/ділянок у користування для будівництва і експлуатації малої гідроелектростанції (пункт 3.2 Договору користування).
21. За умовами пункту 4.1 Договору користування, Користувач зобов`язаний, зокрема:
- власними та/або залученими силами та коштом виконати до моменту введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, що згадана в пункті 1.1 цього Договору, капітальний ремонт об`єкту (гідротехнічної споруди "Гребля", що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А;
- забезпечувати обмеження об`єкту, запобігати його пошкодженню і псуванню, тримати об`єкт в порядку, передбаченому санітарними нормами та правилами пожежної безпеки. Підтримувати об`єкт його інженерно-технічне обладнання, інвентар та територію в належному стані, не гіршому, ніж на момент передачі його в користування, з врахуванням нормального фізичного зносу, здійснювати заходи протипожежної безпеки;
- упродовж трьох років з моменту набуття права користування на об`єкт ввести, в експлуатацію малу гідроелектростанцію, зазначену в пункті 1.1 цього Договору. Цей строк може бути продовжено в разі, якщо порушення термінів введення малої гідроелектростанції в експлуатацію сталося не з вини користувача;
- надавати на офіційний запит власника інформацію щодо будівельно-монтажних робіт, інших робіт що виконуються на об`єкті, а також з питань його експлуатації, упродовж десяти робочих днів з моменту отримання.
22. Відповідно до пункту 7.14 Договору користування, Власник сприятиме Користувачу в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва малої гідроелектростанції, зазначеної в пункті 1.1 Договору.
23. За умовами пункту 7.1 Договору користування сторони погодили, що останній вважається укладеним із дня його підписання сторонами, скріплення печатками сторін та державної реєстрації, і діє упродовж строку користування об`єктом користувачем.
24. Договір підписано на кожній сторінці уповноваженим представниками та скріплено відтисками печаток сторін.
25. 12.10.2017 здійснено державну реєстрацію вказаного Договору, що вбачається із витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права.
26. Прокурор, звертаючись до суду з даним позовом, вказав на те, що Договір користування укладено всупереч інтересів громади, не відповідає правовій природі договору сервітуту, є удаваним, оскільки фактично є договором концесії, процедура укладення якого та його умови не відповідають вимогам законодавства, яким регулюються даний вид договорів.
27. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, вказав на те, що рішенням Житомирської міської ради №  377 від 13.10.2016 "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів у м. Житомирі" (із внесеними до нього змінами рішенням Житомирської міської ради №  729 від 28.09.2017), зокрема, підтримано реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів у м. Житомирі, направленого на задоволення громадських потреб територіальної громади (отримання енергетичних ресурсів) та на виконання яких, передбачалось укладення договору. В той же час, за умовами оспорюваного договору, право користування (сервітут) встановлено з метою будівництва Відповідачем-2 малої гідроелектростанції та її подальшої експлуатації, та визначено виключно в межах, необхідних для проведення Відповідачем-2 обумовлених договором ремонтних та будівельних робіт; при цьому майно, яке є об`єктом цього Договору, залишається у користуванні Відповідача-1; а тому, з посиланням на положення Законів України "Про державно-приватне партнерство", "Про концесії", суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спірний Договір користування за формальними ознаками може підпадати під визначення концесійного договору, однак матеріалами справи не підтверджено, що оспорюваний договір укладено з метою задоволення громадських потреб, як цього вимагає концесія.
28. Ураховуючи встановлені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, за результатами розгляду цього спору, судами не встановлено обставин, з якими положення статей 203, 215 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України пов`язують можливість визнання договору недійсним, тому погодився з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог Прокурора.
ПОЗИЦІЯ  ВЕРХОВНОГО  СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій
29. В силу приписів частин першої - третьої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
30. Верховний Суд, переглянувши у касаційному порядку оскаржені судові рішення, враховуючи встановлені ГПК України межі такого перегляду, виходить із такого.
31. Звертаючись із позовом про визнання недійсним правочину, позивач (Прокурор) згідно з вимогами статей 13, 74 ГПК України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення.
32. Приписами частини першої статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, згідно з якою, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
33. При цьому зміст договору як дво- чи багатостороннього правочину становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (статті 628 Цивільного кодексу України).
34. Тобто правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.
35. Водночас, якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили. Правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, є удаваним (стаття 235 Цивільного кодексу України).
36. Верховний Суд неодноразово зазначав, що за удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Отже, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.
37. Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинений з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 Цивільного кодексу України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним. Відповідні висновки викладені, зокрема, у постанові Верховного Суду Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.06.2018 у справі №  916/933/17, постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі №  522/14890/16-ц та постановах Верховного Суду від 08.09.2021 у справі №  915/857/20, від 02.02.2022 у справі №  927/1099/20, від 03.11.2021 у справі №  918/1226/20.
38. Прокурор, звертаючись із позовом у цій справі, вказав на те, що Договір користування є за своїм змістом прихованим договором концесії, який укладений з порушенням положень Закону України "Про державно-приватне партнерство", Закону України "Про концесії" та інших нормативно-правових актів.
39. За змістом статей 395, 401 Цивільного кодексу України (тут і далі в редакції, чинній на момент укладення оспорюваного правочину) сервітут - це право користуватися чужим майном. Необхідність у встановленні сервітуту виникає у тих випадках, коли особа чи особи не можуть задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом.
40. Положеннями частини першої статті 406 Господарського кодексу України (тут і далі в редакції, чинній на момент укладення оспорюваного правочину) визначено, що концесія - це надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом державної влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб`єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об`єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобов`язань, майнової відповідальності і підприємницького ризику.
41. Сфери господарювання, в яких дозволяється концесійна діяльність, об`єкти права державної або комунальної власності, що можуть надаватися в концесію, а також види підприємницької діяльності, які не дозволяється здійснювати на концесійній основі, визначаються законом (частина друга статті 406 Господарського кодексу України).
42. Закон України "Про концесії" від 16.07.1999 №  997-XIV, який був чинним на момент укладення оспорюваного договору, визначав поняття та правові засади регулювання відносин концесії державного та комунального майна, а також умови і порядок її здійснення з метою підвищення ефективності використання державного і комунального майна і забезпечення потреб громадян України у товарах (роботах, послугах).
43. Положеннями абзаців 2, 3, 7 частини першої статті 1 Закону України "Про концесії" (тут і далі у редакції, чинній на момент укладення оспорюваного правочину) унормовано, що концесія - надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб`єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб`єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов`язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об`єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику;
договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб;
концесійні платежі - плата, обумовлена у концесійному договорі, яку вносить концесіонер за право створення (будівництва) та (або) управління (експлуатації) об`єктів, що надаються в концесію.
44. Об`єкти, які можуть надаватися у концесію, визначено у статті 3 Закону України "Про концесії".
45. Згідно з частиною дугою статті 3 Закону України "Про концесії" у концесію можуть надаватися об`єкти права державної чи комунальної власності, які використовуються для здійснення діяльності у таких сферах господарської діяльності (крім видів підприємницької діяльності, які відповідно до законодавства можуть здійснюватися виключно державними підприємствами і об`єднаннями), зокрема, водопостачання та водовідведення у порядку, визначеному Законом України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об`єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності", забезпечення функціонування зрошувальних і осушувальних систем.
46. Таким чином, особливості передачі в оренду чи концесію об`єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності, особливості оренди та концесії таких об`єктів визначаються Законом України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об`єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності" від 21.10.2010 №  2624-VI (у редакції чинній на час укладення оспорюваного правочину) (далі - Закон №  2624-VI).
47. Відповідно до статті 2 Закону №  2624-VI дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані з: передачею в оренду чи концесію цілісних майнових комплексів підприємств, їхніх структурних підрозділів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності; передачею в концесію об`єктів незавершеного будівництва та законсервованих об`єктів, що перебувають у комунальній власності, які можуть бути добудовані з метою їх використання для провадження діяльності у сферах водопостачання, водовідведення та очищення стічних вод, надання послуг, пов`язаних з постачанням споживачам тепла; наданням концесії на створення (будівництво) об`єкта у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення; господарським використанням об`єктів оренди чи концесії відповідно до цього Закону.
48. Зазначені у частині першій цієї статті відносини у частині, не врегульованій цим Законом, регулюються Цивільним, Господарським, Земельним кодексами України, Законами України "Про концесії", "Про оренду державного та комунального майна", іншими законодавчими актами (частина друга статті 2 Закону №  2624-VI).
49. Відповідно до частини другої статті 4 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" від 10.04.1992 N 2269-XII не можуть бути об`єктами оренди, зокрема, акваторії портів, гідрографічні споруди, захисні гідроспоруди (греблі, дамби, вали, моли, насипи) та системи сигналізації, портові системи інженерної інфраструктури і споруди зв`язку, енерговодопостачання та водовідведення, залізничні колії (до першого розгалуження за межами території порту), навчальний та гідрографічний флоти.
50. Положеннями частин другої та четвертої статті 6 Закону України "Про концесії" унормовано, що затвердження переліку об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватися в концесію, здійснюється виключно на пленарних засіданнях відповідних рад. Рішення про надання концесії на об`єкт права комунальної власності за результатами концесійного конкурсу приймає уповноважений орган місцевого самоврядування.
51. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходили з того, що Договір користування за формальними ознаками хоча і підпадає під визначення концесійного договору, втім його умови не суперечать вимогам Законів України "Про державно-приватне партнерство" та "Про концесії"; до того ж, Прокурором не підтверджено, що оспорюваний договір укладено з метою задоволення громадських потреб, як цього вимагає концесія.
52. Проте, з урахуванням вищенаведених правових положень, суди не встановили дійної правової природи укладеного договору та не дослідили умови договору на предмет того, які ж фактично склалися правовідносини між сторонами за спірним договором.
53. Зокрема, зазначаючи, що спірний договір має усі істотні умови договору концесії, суди не встановили, що саме є об`єктом концесії за цим договором, оскільки згідно зі статтею 10 Закону України "Про концесії" істотними умовами договору концесії є, зокрема, види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; об`єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об`єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови та обсяги поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів (крім концесій на створення (будівництво) нового об`єкта за рахунок концесіонера); порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об`єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, що випливають з концесійного договору; страхування концесіонером об`єктів концесії, взятих у концесію; тощо.
54. Судами не досліджено та не встановлено, чи приймала міська рада рішення згідно з частиною другою та четвертою статті 6 Закону України "Про концесії" та чи визначено таким рішенням конкретний об`єкт концесії, а також, що саме є об`єктом концесії за спірним договором (гребля, яка потребує реконструкції (ремонту) чи гідроелектростанція (будівництво малої гідроелектростанції)), та чи відповідає спірний договір вимогам статті 10 Закону України "Про концесії" в частині визначення об`єкта концесії, його складу, вартості, технічних характеристик і фінансового забезпечення у разі створення об`єкта концесії (виробнича потужність, кошторисна вартість тощо); щодо умов та обсягів поліпшення об`єкта концесії, визначення порядку компенсації зазначених поліпшень у разі реконструкції (ремонту) такого об`єкта. Тобто, з експлуатації якого саме об`єкта концесії концесіонер отримає (отримуватиме) прибуток для його розподілу між сторонами договору за результатами концесійної діяльності.
55. Поряд з цим, відмовляючи у задоволенні позову за недоведеністю обставин, з якими закон пов`язує можливість визнання договору недійсним, суди попередніх інстанцій не врахували вище наведених норм матеріального права, з урахуванням яких не надали правової оцінки усім обставинам, що мають значення для справи, та доводам, якими Прокурор обґрунтовував позовні вимоги, та не встановили обставини, які входять до предмета доказування. Зокрема, суди не встановили чи приймалося уповноваженим органом рішення щодо передачі в концесію спірного об`єкта - гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісного майнового комплексу "Гребля", тобто, чи є гідротехнічна споруда передана в користування на підставі оспорюваного договору об`єктом концесії; чи проводився концесійний конкурс та з якою метою, зокрема, для надання права на створення (побудову) об`єкта концесії чи суттєвого його поліпшення та/(або) на здійснення його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб та яких саме потреб.
56. Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 73, 74, 76, 77, 86, 236 - 238, 282 ГПК України, визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
57. Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин.
Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
58. У зв`язку з наведеним, рішення та постанова судів попередніх інстанцій зазначеним вимогам процесуального закону не відповідають, оскільки суди не надали належної юридичної оцінки обставинам, які входять до предмета доказування у спорі про визнання оспорюваного правочину недійсним, невірно застосували положення норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, допустили порушення норм процесуального права, тому ухвалені у справі судові рішення не можна визнати законними і обґрунтованими.
59. При цьому допущені судами процесуальні порушення унеможливлюють розгляд Верховним Судом наведених у касаційній скарзі доводів, якими Прокурор обґрунтовує передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України підставу касаційного оскарження судових рішень, оскільки матимуть наслідком переоцінку наявних у справі доказів.
60. Виходячи з вищевикладеного, з дотриманням передбачених ГПК України меж перегляду судових рішень, перевіривши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги.
Висновки Верховного Суду
61. Згідно пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
62. Відповідно до пункту 1 частини третьої та частини четвертої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
63. З урахуванням наведеного касаційна скарга заступника керівника Рівненської обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню, оскаржувані судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій - скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
64. Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене і в залежності від встановлених обставин вирішити спір відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.
Щодо судових витрат
65. У зв`язку з направлення справи на новий розгляд, відповідно до статті 129 ГПК України, розподіл судових витрат судом не здійснюється.
66. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у справі.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури задовольнити частково.
2. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.06.2022 та рішення Господарського суду Житомирської області від 26.01.2022 у справі №  906/494/20 скасувати.
3. Справу №  906/494/20 передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий  суддя          В. Г. Суховий

Судді:                                                                                                         І. С. Берднік

                                                                                                         В. А. Зуєв