П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/38364/21 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції: Чернова Г.В. 
Суддя-доповідач:  Драчук Т. О. 
15 листопада 2022 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Драчук Т. О. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Полотнянка Ю.П. 
за участю:
секретаря судового засідання: Москалюк Ю.П., 
представника відповідача: Їжаківської В.О.  

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги керівника Житомирської обласної прокуратури Білошицького Олександра Васильовича, Офісу Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В :
в листопаді 2021 року позивач, - ОСОБА_1 , звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №468к “Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” 21 жовтня 2021 року.
Також, позивач просив визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №57 “Про неуспішне проходження прокурором атестації”, поновити ОСОБА_1 в структурі Житомирської обласної прокуратури на посаді заступника керівника Новоград-Волинської окружної прокуратури Житомирської області або на рівнозначній посаді в органах Житомирської обласної прокуратури з 21.10.2021 та стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 21.10.2021 по день винесення рішення судом про поновлення.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 30.08.2022 адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №57 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №468к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.
Поновлено з 22.10.2021 ОСОБА_1 у Новоград-Волинській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по 29.08.2022 в сумі 108 936,72 грн.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 03.10.2022 виправлено в рішенні Житомирського окружного адміністративного суду у справі № 240/38364/21 допущену описку.
Замість "123" читати – "220", замість "108 936,72 грн." читати - "112 516,80 грн."
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачами подано апеляційні скарги, в якій апелянти просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання.
Апеляційні скарги відповідачі обґрунтовують тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи та надав не належну оцінку тим обставинам, що наявні в матеріалах справи, а тому порушив норми матеріального та процесуального права.
Представник відповідача (Офісу Генерального прокурора) в судовому засіданні підтримав доводи апеляційних скарг та просив задовольнити їх в повному обсязі, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.
Житомирська обласна прокуратура в судове засідання не з`явився, належного представника не направив, разом з тим про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.
Позивач в судове засідання не з`явився, належного представника не направив, разом з тим про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Крім того, від позивача надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності та відзиви на апеляційні скарги в яких позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - скасувати в частині, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи,   ОСОБА_1 з 2002 року працював в органах прокуратури, з 30.09.2020 призначений на посаду заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області.
Позивач 09.10.2019 звернувся до Генерального прокурора України із заявою про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Як встановлено судом і не заперечується сторонами, позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.
02.11.2020 під час проходження атестації прокурорів місцевої прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_1 набрав середній арифметичний бал - 79, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди.
Протоколом №6 засідання Третьої кадрової комісії від 02.11.2020, зокрема, заяву ОСОБА_1 про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, задоволено, внесено її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ти виключено його зі списку осіб, які 02.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.   
В подальшому рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №57 вирішено, що позивач неуспішно пройшов атестацію та на підставі цього наказом Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №468к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.
Вважаючи вказаний наказ та рішення кадрової комісії протиправними, позивач звернувся до суду з позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Позивач на виконання наведених вимог законодавства 09.10.2019 подав до Генерального прокурора України заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Під час здачі іспиту 02 листопада 2020 року у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав середній арифметичний бал - 85 бали, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди.
У протоколі №6 засідання Третьої кадрової комісії від 02.11.2020 зазначено, що заяву ОСОБА_1 про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, задоволено, внесено її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та виключено ОСОБА_1 зі списку осіб, які 02.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.   
В подальшому рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №57 від 13 вересня 2021 року вирішено, що позивач неуспішно пройшов атестацію та на підставі цього рішення кадрової комісії наказом Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №468к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівник Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.
Слід зазначити, на підставі наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 №30 з 15 березня 2021 року розпочали роботу окружні прокуратури.
Після початку роботи Новоград-Волинської окружної прокуратури Житомирської області, тобто з 15.03.2021, ОСОБА_1 , як працівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області, який не переведений до окружної прокуратури, відповідно до ст.11 Закону №1697-VII від 14.10.2014, п.3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113- IX від 19.09.2019 ст.29 Кодексу законів про працю України, закріплено відповідно до наказу №40 Генерального прокурора з 15.03.2021 за Новоград-Волинською окружною прокуратурою Житомирської області.
Крім того, згідно вказаного наказу, керівництвом Новоград-Волинської окружної прокуратури Житомирської області позивачу визначено робоче місце з дотриманням Правил внутрішнього службового розпорядку та здійсненням обліку його робочого часу.
В подальшому Генеральним прокурором 16 липня 2021 року видано наказ №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 "Про створення третьої кадрової комісії".
Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Слід зауважити, що П`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення також не було призначено ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
В подальшому П`ятнадцятою кадровою комісією, незважаючи на рішення Третьої кадрової комісії у протоколі №12 від 20.11.2020, в порушення вимог п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 прийнято рішення №57 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а саме, про те, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Суд першої інстанції звертає увагу, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №57 не містить обґрунтування та мотивів прийняття.
Таким чином, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, використала як підставу результати складання іспиту 02.11.2020. Однак, це суперечить протоколу №6 засідання Третьої кадрової комісії від 02.11.2020, в якому вказано, що виключено ОСОБА_1 зі списку осіб, які 02.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Крім того, члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту ОСОБА_1 , чим також порушили п.4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.
Враховуючи вищезазначені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 №57, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , оскільки врахувавши стан здоров`я позивача Третя кадрова комісія призначила йому новий час та дату складання іспиту.
Суд першої інстанції звертає увагу, що відповідачем не надано доказів скасування цього рішення Третьої кадрової комісії.
Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України №113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.
З огляду на те, що Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцята кадрова комісія при виконанні своїх обов`язків не дотримувались власних встановлених процедур, рішення прийняте за відсутності мотивів та обставин прийняття такого рішення, слід визнати необґрунтованим та протиправним.
Щодо вимоги позивача визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №468к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури" суд першої інстанції зазначає, що наказом Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №468к позивача звільнено й цей наказ прийнятий саме на підставі зазначеного вище рішення П`ятнадцятої кадрової комісії.
З огляду на наведене, з урахуванням встановлених обставин протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №57 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", суд дійшов висновку, що наказ Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №468к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури" слід визнати протиправним і скасувати.
Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді прокурора з 21.10.2021, суд першої інстанції зазначає, що позивача звільнено з 21.10.2021, тобто ця дата є останнім днем роботи позивача, поновленню він підлягає з наступного дня після звільнення, тобто з 22.10.2021.
З метою відновлення порушених прав позивача, суд першої інстанції вважає за необхідне поновити з 22.10.2021 позивача у Новоград-Волинській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді рівнозначній посаді прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.
Щодо стягнення з Житомирської обласної прокуратури на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції зазначає, що період вимушеного прогулу позивача складає 213 робочих днів, що обраховується починаючи з дня звільнення (22.10.2021) до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді (30.08.2022). Таким чином, за весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню з відповідача грошове забезпечення в розмірі 108 425,28 грн. середнього заробітку (213*511,44=108 936,72 ).
В подальшому ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 03.10.2022 виправлено в рішенні Житомирського окружного адміністративного суду у справі № 240/38364/21 допущену описку. Замість "123" читати – "220", замість "108 936,72 грн." читати - "112 516,80 грн."
Колегія суддів частково не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги
Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст.16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113).
Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113   внесено зміни до таких законодавчих актів України: у   Кодексі законів про працю України   (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):
1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:
«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;
2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:
«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього   Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру»   (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697).
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
З огляду на встановлене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113.
Відповідно до підпункту 3 пункту 20   розділу І Закону №113 у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».
Положеннями пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до п.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019, №221 (далі Порядок №221).
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 Порядку №221.
Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічне положення містить пункт 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, відповідно до якого кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Приписами пункту 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно пункту 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Слід також зазначити, що Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, а згідно пункту 5 цього ж розділу Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів 93 бали.
Згідно пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Також слід зазначити, що згідно пунктів 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Також, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).
Відповідно до пунктів 8, 10 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Приписами пунктів 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Разом з тим, відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Тобто, за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Слід також зазначити, що як Порядок №221, так і Порядок №233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії. Водночас, Порядки не встановлюють безумовний етап на якому таке звернення (скарга) має бути подано.
Як встановлено судом першої інстанції, 02.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 79 балів, що є меншим за прохідний бал. При цьому, позивач звернувся до Третьої кадрової комісії із заявою від 02.11.2020 щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту.
Третьою кадровою комісією, яка проводила тестування розглянуто заяву позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом №6 від 02.11.2020, вирішено, звернутись до Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій.
Третьою кадровою комісією, яка проводила тестування розглянуто заяву позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020, вирішено, що відповідно до пункту 7 розділу І Порядку призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.
Однак, конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що в принципі не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Отже, Рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020 і дотепер є чинним.
Дане рішення не оскаржувалось та не скасовувалось в подальшому.
Також встановлено, що у подальшому наказом Офісу Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 Третя кадрова комісія припинила свою діяльність, та наказом від 16.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Натомість, не зважаючи на рішення Третьої кадрової комісії від 17.11.2020 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 30.08.2021 (протокол №9), яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а також рішенням від 13.09.2021 №57 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 79 балів при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.
Тобто, як вірно зазначено судом першої інстанції, П`ятнадцята кадрова комісія не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 17.11.2020 Третьою кадровою комісією, правомочною приймати відповідні рішення.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020 безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Тобто, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 30.08.2021 (протокол №9) та від 13.09.2021 №57 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти відповідний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.
Приписами частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
На переконання апеляційного суду, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 57 вказаним критеріям не відповідає, а, отже, є протиправним, що вірно констатовано судом першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №57 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації позивачем підлягали задоволенню.
Слід також зазначити, що прийняття наказу Житомирської обласної прокуратури про звільнення позивача з посади на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №57, з урахуванням того, що суд визнав протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії 13.09.2021 №57 призводить до визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо зобов`язання поновити позивача в органах прокуратури та на посаді, рівнозначній тій, яку обіймав до звільнення в Новоград-Волинській окружній прокуратурі Житомирської області, колегія суддів зазначає наступне.
Так, положеннями Закону України "Про прокуратуру" не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, обґрунтовано, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд застосував до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи вищезазначене, за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання прокурором посади в реформованій прокуратурі, колегія суддів вважає не обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що оскільки ОСОБА_1 обіймав посаду заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області до 21.10.2021 включно, тому він підлягає поновленню на посаді заступника керівника Новоград-Волинській окружній прокуратурі Житомирської області з 22.10.2021, з підстав гарантування дотримання і захисту прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача.
З цього приводу, колегія суддів приходить до висновку, що належним захистом прав позивача в межах даних правовідносин буде саме поновлення його на посаді заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області, оскільки фактично рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , яке є обов`язковим для обіймання прокурором посади в окружній прокуратурі, відсутнє.
Отже, колегія суддів прийшла до висновку про помилковість рішення суду першої інстанції в цій частині.
Перевіряючи правильність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по 30.08.2022, з урахуванням вимог статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 №108/95-ВР, Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, матеріалів справи та ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 03.10.2022 (про виправлення в рішенні Житомирського окружного адміністративного суду у справі № 240/38364/21 допущеної описки. Замість "123" читати – "220", замість "108 936,72 грн." читати - "112 516,80 грн."), колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про необхідність стягнення з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 112516 гривень 80 копійок з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції частково правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог крім частини щодо посади та органу в якому необхідно поновити позивача.
Щодо доводів апеляційних скарг, що комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без виключення конкретної дати, колегія суддів ставиться критично, оскільки такі дії порушують принцип правової визначеності, яка невід`ємною складовою верховенства права.
Верховний Суд, у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 зауважив, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 23 січня 2020 року № 1-р/2020 вказано, що юридичну визначеність слід розуміти через такі її складові елементи: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (легітимні очікування).
Доводи відповідача щодо належного функціонування інструменту PSYMETRICS, яке підтверджено актом налаштування та підготовки від 02.11.2020, колегія суддів вважає необ`єктивними, оскільки цим актом зафіксовано безперебійність роботи лише програмного забезпечення, а не комп`ютерного обладнання. При цьому, Протоколом Третьої кадрової комісії №10 від 17.11.2020 визнано, що наведені ОСОБА_1 обставини є поважними, що істотно вплинули на перебіг і його результат тестування.
Також, у контексті оцінки доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Враховуючи вказані вище обставини, а також матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку в частині органу в якому необхідно поновити позивача, в решті вимог суд першої інстанції дійшов вірного висновку.
У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на недоведеність обставин, неврахування усіх обставин в справі, що мають значення для її вирішення, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині з прийняттям нового рішення в цій частині. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційні скарги керівника Житомирської обласної прокуратури Білошицького Олександра Васильовича, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року скасувати в частині поновлення з 22.10.2021 ОСОБА_1 у Новоград-Волинській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою поновити ОСОБА_1 у Новоград-Волинській місцевій прокуратурі Житомирської області на посаді заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області з 22 жовтня 2021 року.
В решті рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.ст.328, 329 КАС України.  
Постанова суду складена в повному обсязі 15 листопада 2022 року.

Головуючий	 	 	Драчук Т. О.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Смілянець Е. С.    Полотнянко Ю.П.