ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

30 листопада 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/6221/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Прокопчук Т.С. (доповідач),
                               суддів:  Шлай А.В., Кругового О.О.,     
розглянувши у письмовому провадженні в місті Дніпрі апеляційну  скаргу  Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року (головуючий суддя: Віхрова В.С.) по адміністративній справі № 160/6221/22, розглянутої у спрощеному провадженні
за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Вікно-Сервіс», про визнання протиправним та скасування висновку, -
                                         
ВСТАНОВИВ:

Позивач Департамент   капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі ДКБ Дніпропетровської ОДА) 29.04.2022 року звернувся до суду з позовом до відповідача Західного офісу Держаудитслужби, 3 особи ТОВ «Вікно-Сервіс»,  в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача  про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-005853-b «Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м. Марганець, вул. Долгова, 1» від 19.04.2022 року.
В обґрунтування позову послався на протиправність оскарженого висновку, який на його думку, прийнятий відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, зазначає, що тендерна пропозиція  учасника торгів  ТОВ «Вікно-Сервіс» відповідала вимогам  Закону України «Про публічні закупівлі».
У відзиві  на позов відповідач посилається на неправомірність доводів позивача та відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки відповідач правомірно призначив та провів моніторинг закупівлі; виявив порушення чинного законодавства, зазначив їх у висновку . Просить в позові відмовити.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій   просить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального права, неповного з`ясування обставин справи, та задовольнити позовні вимоги. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач  зазначає про правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення, в зв`язку з чим просить залишити його без змін, а скаргу без задоволення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі колегія суддів  вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що ДКБ Дніпропетровської ОДА оголошено тендер, а саме  відкриті торги щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.-1:2013 «Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м.Марганець, вул. Долгова, 1» (ДК 021:2015:45454000-4) від 08.10.2021 року, ідентифікатор закупівлі  UA-2021-10-08-005853-b. 
Із матеріалів справи вбачається, що 08.10.2021 року позивачем  на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт   ДСТУ Б.Д.1.-1:2013 «Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м.Марганець, вул. Долгова, 1»(ДК 021:2015:45454000-4)  та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів і не оспорюється учасниками справи . 
За наслідками проведення вищенаведеної закупівлі, згідно протоколу №2  від 02.11.2021 року розкриття тендерних пропозицій  UA-2021-10-08-005853-b переможцем процедури електронних торгів закупівлі робіт, визнано ТОВ «Вікно-Сервіс» та 16.11.2021 року між позивачем та ТОВ «Вікно-Сервіс» укладений договір №400/11-21, відповідно до пп.1.1, 2.1, 5.1 якого виконавець зобов`язався надати замовнику будівельно-монтажні роботи з реконструкції  ДСТУ Б.Д.1.-1:2013 «Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м.Марга нець, вул. Долгова, 1»(ДК 021:2015:45454000-4) відповідно до договірної ціни вартістю 14 927 972,83 грн з ПДВ, з календарним графіком виконання робіт по об`єкту  та розрахунками (додаток 1), зі строком надання послуг по 30.12.2022 року.
Посадовими особами відповідача здійснено моніторинг закупівель  ДКБ Дніпропетровської ОДА, ідентифікатор закупівлі  UA-2021-10-08-005853-b,  підстава для здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.  
За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано 19.04.2022 року    висновок, згідно якого проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог ч.6 ст. 17 Закону  України «Про публічні закупівлі» переможцем тендеру ТОВ «ВІКНО СЕРВІС» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3 та 8 ч.1 ст. 17 Закону. 
Відповідач дійшов висновку, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Вікно-Сервіс» не відповідає вимогам ч.7 ст. 33 Закону,  але ДКБ Дніпропетровської ОДА не відхилив тендерну пропозицію вказаного учасника, а уклав з ним 16.11.2021 року  договір №400/11-21 на суму 14 927 972,83 грн. з ПДВ, та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення .
ДКБ Дніпропетровської ОДА   на запит Західного офісу Держаудитслужби під час моніторингу (14.04.2022 року) повідомлено, що ним як замовником у встановленому Законом порядку було перевірено самостійно під час проведення процедури інформацію відповідно до п. 2, 3, 8 ч.1 ст. 17 Закону, яка міститься у відкритих реєстрах (Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань) та зазначив, що замовник не зберігає дані цієї перевірки, оскільки ця інформація є у відкритому доступні цілодобово. 
Згідно матеріалів справи здійснити перевірку наявної в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (за посиланням: https://nazk.gov.ua/uk/reyestr-koruptsioneriv/) та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (за посиланням: https://usr. minjust.gov.ua/conteni/free-search) інформації щодо ТОВ «ВІКНО СЕРВІС», під час моніторингу Західним офісом Держаудитслужби не видалося за можливе, оскільки на час проведення та завершення моніторингу вільний публічний доступ до вказаних реєстрів був відсутній (обмежений у зв`язку з технічними роботами, спрямованими на максимальне посилення захисту даних в умовах воєнного стану).
На запит Західного офісу Держаудитслужби документальне підтвердження здійснення Замовником вищевказаної перевірки до моніторингу не надано. 
Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду із позовом про визнання його протиправним та скасування.  
Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.1,2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Положеннями п. 9 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. 
Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Приписами   ч.7 ст. 33 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 вказаного Закону, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Положеннями ст.17 Закону № 922-VIII передбачено наступне:
1. Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у  п.2,  4,  5  ч.2 ст. 40 цього Закону) в разі, якщо:2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.
В той же час згідно з ч.5 ст. 17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Згідно матеріалів справи тендерною документацією відповідача вимагалося від учасників подання інформації  щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст.17 Закону № 922-VIII.
Відповідно до ч.3 ст. 17 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч.1 та ч.2. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених зазначеними пунктами   ч.1,2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Викладене свідчить, що Законом № 922-VIII не передбачено обов`язок  замовника  вимагати від юридичної особи, що яка є переможцем процедури закупівлі, документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним.
З огляду на те, що станом на  дату розкриття тендерних пропозицій в листопаді 2021 року інформація щодо ТОВ «Вікно-Сервіс» , передбачена п. 2, 3, 8 ч.1 ст. 17 Закону № 922-VIII, була доступна для перевірки, а вільний публічний доступ до вказаних реєстрів під час проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачем став обмеженим в квітні 2022 року у зв`язку з технічними роботами, спрямованими на максимальне посилення захисту даних в умовах воєнного стану,  у позивача були відсутні підстави застосовувати ч.7 ст.33 Закону № 922-VIII та відхиляти тендерну пропозицію ТОВ «ВІКНО СЕРВІС». 
Відповідачем не спростовано обставину перевірки позивачем під час визначення переможця відкритих торгів  відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ВІКНО СЕРВІС» п. 2, 3, 8 ч.1 ст.17 Закону № 922-VIII  у відкритих реєстрах. 
Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем приписів   Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі послуги UA-2021-10-08-005853-b,  при цьому   будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий. 
У відповідності до положень  ст.139 КАС  України на користь позивача за   рахунок бюджетних асигнувань  відповідача підлягають стягненню документально підтверджені судові витрати на оплату судового збору в суді першої та апеляційної інстанції в розмірі 6202,50 грн.
Оскільки судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини,  це є підставою для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги. 
Керуючись ст. 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-    
                                              
ПОСТАНОВИВ:
         
Апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації  –    задовольнити. 
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року   по адміністративній справі № 160/6221/22 – скасувати та прийняти постанову.
Позовні вимоги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації - задовольнити.
Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 19.04.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації UA-2021-10-08-005853-b «Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м.Марганець, вул. Долгова, 1»Товариством з обмеженою відповідальністю «Вікно-Сервіс» визнати протиправним та скасувати. 
Стягнути на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації  за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби судові витрати на оплату судового збору в розмірі 6202,50 грн.
Постанова  суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття  та не підлягає оскарженню в касаційному порядку згідно п.2  ч.5 ст.328 КАС України.     

Головуючий - суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий