ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року
м. Київ
 
справа № 161/17022/17
провадження № 51-549 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                   ОСОБА_6.,
суддів:                                                          ОСОБА_7., ОСОБА_8.,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_9., 
прокурора                                                  ОСОБА_10.,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_11. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вироки Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 жовтня 2019 року та Волинського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року стосовно 
 
ОСОБА_2 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя 

АДРЕСА_1 ),
 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України,
 
ОСОБА_3 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця та жителя 
АДРЕСА_2 ),
 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,
 
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
уродженця та жителя 

АДРЕСА_3 ),
 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 жовтня 2019 року засуджено: 
- ОСОБА_2 за вчинення злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років;
- ОСОБА_3 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі п. «д» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено від відбування призначеного покарання;
- ОСОБА_1 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 05 листопада 2020 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 залишено без зміни.
Верховний Суд постановою від 07 липня 2021 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, скасував ухвалу Волинського апеляційного суду від 05 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
29 вересня 2021 року Волинський апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_4 задовольнив частково, скасував вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_2 в частині призначеного покарання та ухвалив новий, за яким визначив останньому покарання за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років. В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Судові рішення стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у касаційному порядку не оскаржуються.
За вироком суду ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 визнано винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.
Так, ОСОБА_2 11 серпня 2017 року приблизно о 23 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на проїзній частині вул. Карпенка-Карого у м. Луцьку Волинської області, з метою вчинення хуліганських дій, на зауваження ОСОБА_5 щодо поведінки в якості малозначного та нікчемного приводу, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок разом із ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , виявляючи особливу зухвалість, з метою позбавлення життя потерпілого, із хуліганських мотивів умисно наніс ОСОБА_5 один удар ножем у задню ділянку грудної клітки, спричинивши потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, від яких він помер.
ОСОБА_3 із ОСОБА_1 11 серпня 2017 року, приблизно о 23 год, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на проїзній частині вул. Карпенка-Карого у м. Луцьку Волинської області, діючи умисно, групою осіб, з метою вчинення хуліганських дій, використовуючи зроблене потерпілим ОСОБА_5 зауваження щодо поведінки в якості малозначного та нікчемного приводу, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в нахабному виявленні зневажливого стану до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальноприйнятих норм поведінки і моральності, грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи особливу зухвалість, завдали численні удари руками по тілу ОСОБА_5 , спричинивши тим самим потерпілому легких тілесних ушкоджень.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12., не погоджуючись із вироками судів першої та апеляційної інстанцій стосовно ОСОБА_1 через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі його підзахисного внаслідок суворості, просить їх змінити та застосувати до ОСОБА_1 положення статей 75, 76 КК України. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з вироком суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_1 покарання, не врахувавши у достатній мірі всіх обставин, що пом`якшують покарання, та даних про особу його підзахисного. Крім того, зазначає про те, що судові інстанції не мотивували необхідності застосування до ОСОБА_1 реального позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
Мотиви Суду
За змістом ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 296 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
У касаційній скарзі сторона захисту, не погоджуючись із судовими рішеннями, вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, а також неврахування судом апеляційної інстанції обставин, що пом`якшують покарання, які,на його думку, є підставами для застосування положень ст. 75 КК України.
Проте наведені захисником у касаційній скарзі доводи Суд уважає необґрунтованими з огляду на таке.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судами визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання й пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Відповідно до статей 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідней достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Положеннями ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність як обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, так і обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та думку потерпілого, а також дані про особу винного, зокрема те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання та роботи, позитивно характеризується. 
Обвинувачений ОСОБА_1 , не погоджуючись із вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання, подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуване судове рішення змінити та призначити покарання, не пов`язане із позбавленням волі.
Крім того, вказаний вирок суду першої інстанції також був оскаржений до суду апеляційної інстанції обвинуваченим ОСОБА_2 , потерпілим та прокурором.
05 листопада 2020 року ухвалою Волинського апеляційного суду апеляційні скарги учасників провадження залишено без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції - без зміни.
При цьому суд апеляційної інстанції, як убачається з мотивувальної частини ухвали, погоджуючись з вироком суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, зазначив про те, що його призначення відбулось з урахуванням характеру та наслідків умисних протиправних хуліганських дій, які носили характер особливої зухвалості, особи обвинуваченого, наявності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дійшов висновку, що призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та не знайшов підстав для застосування як положень ст. 69 КК України, так і положень ст. 75 КК України.
Прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_2 , оскаржив її до суду касаційної інстанції.
07 липня 2021 року постановою Верховного Суду задоволено касаційну скаргу прокурора, скасовано ухвалу Волинського апеляційного суду від 05 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції лише з підстав невідповідності призначеного ОСОБА_2 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості. 
За наслідком нового апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції залишив без задоволення апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , апеляційні скарги прокурора та потерпілого задовольнив частково, скасував вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_2 в частині призначеного покарання та ухвалив новий, за яким призначив останньому покарання за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років.В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Відмовляючи у задоволенні апеляційних вимог за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції зазначив про те, що з урахуванням встановлених обставин провадження, даних про його особу, принципу співмірності, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання дотримано імперативних вимог закону про кримінальну відповідальність.
При цьому, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з вироком суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, зазначив про те, що його призначення відбулось з урахуванням характеру та наслідків умисних протиправних хуліганських дій, які носили характер особливої зухвалості, позиції потерпілого, особи обвинуваченого, який визнав свою вину, щиро розкаявся, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання та роботи, позитивно характеризується, наявності як обставин, що пом`якшують покарання - щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, так і обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та дійшов висновку, що призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та не знайшов підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки пом`якшуючі покарання обставини не можна визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції, належно вмотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, правомірно погодився з призначеним судом першої інстанції ОСОБА_1 покаранням у виді реального позбавлення волі та, врахувавши обставини справи у їхній сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність достатніх підстав для застосування положень ст. 75 КК України.
За таких обставин колегія суддів касаційного суду погоджується з позицією судів першої та апеляційної інстанцій, вважає їхні висновки достатньо переконливими, а доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок - невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого - неспроможними.
На додаток до викладеного колегія суддів ураховує  й те, що правильність призначення ОСОБА_1 покарання вже двічі фактично перевірялась судом касаційної інстанції (ухвала від 12 березня 2021 року та постанова від 07 липня 2021 року).
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
 
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_11. залишити без задоволення, а вироки Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 жовтня 2019 року та Волинського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_1 - без зміни.
            Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_6                             ОСОБА_7                           ОСОБА_8