П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
 31 серпня 2022 року                                                                                             м. Київ
         
Справа № 758/12721/16-ц
Провадження: № 22-ц/824/7461/2022
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О., 
суддів Вербової І.М., Нежури В.А.
секретар Івасенко І.А.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на ухвалу Подільського районного суду міста Києва від 24 січня 2022 року, постановлену під головуванням судді Ларіонової Н.М., 
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини з батьком,
та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини з матір`ю,
 
в с т а н о в и в :
 
У лютому 2017 року ОСОБА_1   звернувся до суду із вказаним позовом.
Ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 24 січня 2022 року позов ОСОБА_1 залишено без розгляду.
Позов ОСОБА_2   залишено без розгляду.
Не погодившись із таким судовим рішенням в частині залишення без розгляду позову ОСОБА_1 , останній  подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції в цій частині та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду справи.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази належного повідомлення його, ОСОБА_1 , та його адвоката про розгляд справи, а тому суд першої інстанції необґрунтовано залишив його позов без розгляду. 
Ухвалами Київського апеляційного суду від 15 липня 2022 року відкрито апеляційне провадження у справі, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
  Учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.
  31 серпня 2022 року до Київського апеляційного суду надійшло клопотання адвоката  Брицької А.М. в інтересах ОСОБА_1 про відкладення судового засідання та проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції. Клопотання обґрунтоване перебуванням адвоката Брицької А.М. поза межами України,  а її довірителя ОСОБА_1 поза межами м. Києва. Також, у поданому клопотанні адвокат  Брицька А.М. в інтересах ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу з наведених у ній підстав та просила її задовольнити.
Вирішуючи питання про можливість розгляду справи за відсутності позивача та його адвоката, колегія суддів ураховує наступне.
 Відповідно до статті 372 ЦПК суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Верховний Суд у постанові від 01 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/18 зазначив, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.
Згідно ч. 1 ст. 371 ЦПК України, апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції має бути розглянута протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.
Зважаючи на належне повідомлення учасників справи,  обмежені процесуальним законом строки розгляду апеляційної скарги, неможливість проведення судового засідання в режимі відеоконференції з технічних питань, а також те, що правова позиція скаржника з зповна викладене у поданій ним апеляційній скарзі, а наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого судового рішення, колегія суддів вважала за можливе слухати справу за відсутності ОСОБА_1 та його адвоката Брицької А.М.
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Залишаючи позов без розгляду, суд першої інстанції виходив із того, що позивач в судові засідання 26.08.2021 рокута 24.01.2022 рокуне з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив, заяву про розгляду справи без його  участі не подав.
Перевіряючи вказані висновки суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2, 4, 5 ст. 128 ЦПК України, суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. 
Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. 
Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Поінформованість осіб, які беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду, є однією із суттєвих гарантій реалізації ними права на особисту участь у процесі. З цією метою законодавець передбачив різні форми повідомлення особи про час і місце судового засідання та способи їх доставки: поштою - рекомендованим листом з повідомленням про вручення, через кур`єрів, через сторону або її представника, безпосередньо в суді, телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, через оголошення в пресі.
Відповідно до частини 1 статті 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
У разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору (ч.5 ст.223 ЦПК України).
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Отже, умовою для залишення позовної заяви без розгляду з підстав, передбачених пунктом 3 частини першої статті 257 ЦПК України, є саме повторна неявка належним чином повідомленого про час і місце розгляду справи позивача.
При цьому, повторною є друга поспіль неявка позивача, якщо він обидва рази був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи та від нього не надходило заяви про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Як убачається із матеріалів справи, ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 27.02.2018 року у справі призначено судово-психологічну експертизу, провадження у справі зупинено.
17.06.2021 року ухвалою Подільського районного суду м. Києва провадження у справі поновлено,  справу призначено до розгляду на 26 серпня 2021 року. 
Про розгляд справи позивач судом повідомлявся шляхом направлення судової повістки-повідомлення (т. 5 а.с.10).
У зв`язку з неявкою учасників справи  26 серпня 2021 року розгляд справи було відкладено на 24 січня 2022 року, про що позивач також був повідомлений судом шляхом направлення судової повістки-повідомлення (т. 5 а.с.с 11-13).
В матеріалах справи наявний поштовий конверт з судовою повісткою-повідомленням про розгляд справи, призначений на 24 січня 2022 року, який повернутий до суду із відміткою «Адресат відсутній».
Вказане свідчить про належне повідомлення позивача про розгляд справи,  призначений на 24 січня 2022 року.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази належного повідомлення позивача про розгляд справи, призначений на 26 серпня 2021 року, що виключає можливість застосування положень п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України.
Також слід зазначити, що ОСОБА_1 приймав участь у судовому процесі через свого представника  - адвоката Брицьку А.М. (т. 1 а.с.189-192), проте, про розгляд справи, що був призначений на  26 серпня 2021 року та 24 січня 2022 року, судом першої інстанції адвокат взагалі не повідомлялась.
Неналежне повідомлення позивача та його представника  про розгляд справи виключає можливість застосування положень п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України, а відтак висновки суду про залишення позовних вимог ОСОБА_1 без розгляду є помилковими.
Відповідно до ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є…порушення норм процесуального права…, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Враховуючи викладене, ухвала Подільського районного суду міста Києва від 24 січня 2022 року в частині залишення без розгляду позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини з батьком підлягає скасуванню з направленням справи у цій частині для продовження розгляду до суду першої інстанції, а відтак апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.
 
Керуючись ст.ст.  367, 368, 374, 379,  381-384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Подільського районного суду міста Києва від 24 січня 2022 року в частині залишення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини з батьком, скасувати, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.   

Головуючий                                                                                                 Т.О. Невідома

Судді                                                                                                             І.М. Вербова 

                                                                                                                       В.А. Нежура