П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 листопада 2022 р.	м. Одеса	Справа № 420/4411/22	

Суддя в суді 1 інстанції Єфіменко К.С.
Рішення суду І інстанції прийнято у м. Одеса

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Єщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2022 року, у справі за позовом Дністровського міжрайонного управління водного господарства до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги до Південного офісу Держаудитслужби, а саме визнання протиправним та скасування висновку управління Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу щодо процедури закупівлі: Нафти і дистилятiв (Бензину А-95 4500 л. Бензину А-92 15000 л, Дизельного палива 10500л) за кодом 0913000-9 ДК021:2015 на очікувану вартість 1000000 UAH, (код закупівлі UA-2021-05-17 002140-a). 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2022 року задоволено позовні вимоги.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідачем подано до суду апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що позивачем додатковими угодами № 1 від 27 вересня 2021 року та № 2 від 10 листопада 2021 року внесені зміни до істотних умов договору закупівлі № 79 від 09 серпня 2021 року, а саме збільшено ціни за одиницю товару.
В даному випадку, апелянт зазначає, що позивачем збільшено ціну на товар непропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
В свою чергу, позивачем подано заперечення на апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції зроблено вірний висновок про задоволення позовних вимог.
Так, позивач зазначає, що зазначені додаткові угоди складені через коливання цін на ринку, що підтверджується даними веб-сайту https://index.minfin.com.ua. 
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що Дністровським міжрайонним управлінням водного господарства проведено відкриті торги щодо закупівлі Нафти і дистилятів (Бензину А-95 4500 л., Бензину А-92 15000 л., Дизельного палива 10500 л.) за кодом 0913000-9 ДК021:2015 на очікувану вартість 1000000 UAH. (код закупівліUA-2021-05-17-002140-а).
За результатами торгів 09 серпня 2021 року Дністровським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТД МТК» укладений договір № 79 про закупівлю товару за бюджетні кошти.
Так, зазначеним договором передбачено наступні ціни за пального, а саме: бензин А-95 - 26,40 грн, бензин А-92 - 25,80 грн, дизельне паливо - 25,44 грн.
В свою чергу, додатковою угодою від 27 вересня 2021 року № 1 внесено зміни до істотних умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару, а саме: бензин А-95 - з 26,40 грн до 28,80 грн (+2,40 грн/+9,09%), бензин А- 92-3 25,80 грн до 27,90 грн (+2,10 грн/+8,14%), дизельне паливо - з 25,44 грн до 27,90 грн (+2,46 грн/ +9,67%).
Позивачем в обґрунтування зазначеного збільшення ціни за одиницю товару надано експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати від 20 вересня 2021 року № ОИ-202, який містить інформацію про середньоринкову вартість за 1 літр бензину марок А-95, А-92 та дизельного палива станом лише на 17 вересня 2021 року, а саме: бензин А- 95 - 30,90 грн, бензин А-92 - 30,10 грн, дизельне паливо - 28,97 грн.
При цьому позивачем не надано жодного документу, в якому б містилась інформація про ціну товару на ринку станом на момент укладання Договору (09 серпня 2021 року) та на підставі якого можливо підтвердити коливання ціни товару на ринку з моменту укладання Договору та до моменту укладання додаткової угоди від 27 вересня 2021 року № 1.
Крім цього, згідно з додатковою угодою від 10 листопада 2021 року № 2 до зазначеного договору внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару (додатково до вже збільшеної ціни за одиницю товару згідно з додатковою угодою від 27 вересня 2021 року № 1 до Договору), а саме: бензин А-95 - з 28,80 грн до 31,20 грн (+2,40 грн/+8,33%), бензин А-92 - з 27,90 грн до 30,30 грн (+2,40 грн/+8,60%), дизельне паливо - з 27,90 грн до 30,30 грн (+2,40 грн/+8,60%).
Позивачем в обґрунтування зазначеного збільшення ціни за одиницю товару надано експертний висновок Запорізької торгово- промислової палати від 20 вересня 2021 року № ОИ-202 та висновок про вартість Бердянського невідокремленого відділення Запорізької торгово-промислової палати від 27 жовтня 2021 року № И-120, згідно з якими середньоринкові ціни на пальне за 1 літр в цілому по Україні у період з 17 вересня 2021 року по 27 жовтня 2021 року (з моменту укладання додаткової угоди від 27 вересня 2021 року № 1 до моменту укладання додаткової угоди від 10 листопада 2021 року № 2) збільшились на наступний рівень: бензин А-95 - з 30,90 грн до 32,41 грн (+1,51 грн/+4,89%), бензин А-92 - з 30,10 грн до 31,60 грн (+1,50 грн/+4,98%), дизельне паливо - з 28,97 грн до 31,27 грн (+2,30 грн/+7,94%).
Так, додатковою угодою від 10 листопада 2021 року № 2 внесені зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару без зміни кількості (обсягу) товару та суми, визначеної в договорі про закупівлю, непропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку при наявності коливання ціни такого товару на ринку.
Враховуючи зазначене, апелянтом зроблено висновок про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, непередбачених законом.
Крім цього, зобов`язано позивача, керуючись ст. 2 та 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
В свою чергу, не погоджуючись з вищенаведеними висновками, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідками встановлення обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про наявність підстав для задоволення позовних вимог, з чим не погоджується судова колегія, з огляду на наступне.

Так згідно ч. 1 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Згідно ч. 1 ст. 681 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно ч. 2 ст. 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Згідно ч. 3 ст. 180 ГК України, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-17-002140-a від 09 лютого 2022 року.
В даному випадку, контролюючим органом, за результатом моніторингу процедури закупівлі Дністровського міжрайонного управління водного господарства встановлено факт порушення вимог ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю № 79 від 09 серпня 2021 року.
В даному випадку, предметом договору про закупівлю № 79 від 09 серпня 2021 року, який укладено між Дністровським міжрайонним управлінням водного господарства (в особі замовника) та ТОВ «ТД МТК» (в особі учасника) є закупівля пального (бензин А-95, бензин А-92, Дизельне паливо).
При цьому, додатковою угодою № 1 від 27 вересня 2021 року та додатковою угодою № 2 від 10 листопада 2021 року внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю № 79 від 09 серпня 2021 року, шляхом збільшення ціни за одиницю товару.
Між тим, з аналізу вищевикладених норм матеріального права вбачається, що істотні умови договору про закупівлю можуть бути зміненими після його підписання у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому, як встановлено контролюючим органом, сторонами договору двічі внесено зміни до істотних умов договору закупівлі, шляхом збільшення ціни за одиницю товару непропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість висновку суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, а також надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
В даному випадку, сторонами у справі для визначення середньої вартості пального на ринку (бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо) у відповідному періоді використовується відкрита інформація з веб-сайту https://index.minfin.com.ua.
Крім того, інформація з відповідного веб-сайту також використовувалась сторонами договору закупівлі для обґрунтування доцільності прийняття вищезазначених додаткових угод до договору закупівлі.

Між тим, як зазначається апелянтом, ринкові ціни пального в Україні станом на 09 серпня 2021 року становили: бензин А-95 - 30,27 грн за 1 літр; бензин А-92 - 29,32 грн за 1 літр; дизельне паливо - 28,46 грн за 1 літр.
При цьому, станом на 27 вересня 2021 року (день укладення додаткової угоди № 1) ринкові ціни пального в Україні становили: бензин А-95 - 29,99 грн за 1 літр (-0,28 грн/-0,93%); бензин А-92 - 29,13 грн за 1 літр (-0,19 грн/-0,65%); дизельне паливо 28,51 грн за 1 літр (+0,05 грн/+0,18%). 
В свою чергу, станом на 10 листопада 2021 року (день укладення додаткової угоди № 2) ринкові ціни пального в Україні становили: бензин А-95 - 31,82 грн за 1 літр (+1,83 грн/+6,10%); бензин А-92 - 30,87 грн за 1 літр (+1,74 грн/+5,97%); дизельне паливо - 30,61 грн за 1 літр (+2,10 грн/+7,37%).
Проте, додатковою угодою № 1 від 27 вересня 2021 року внесено зміни до істотних умов договору № 79 від 09 серпня 2021 року, шляхом збільшення вартості одиниці товару, а саме: бензин А-95 - з 26,40 грн до 28,80 грн (+2,40 грн/+9,09%); бензин А- 92 - 25,80 грн до 27,90 грн (+2,10 грн/+8,14%); дизельне паливо - з 25,44 грн до 27,90 грн (+2,46 грн/ +9,67%).
Крім цього, додатковою угодою від 10 листопада 2021 року № 2 до договору № 79 від 09 серпня 2021 року, шляхом збільшення вартості одиниці товару, а саме: бензин А-95 - з 28,80 грн до 31,20 грн (+2,40 грн/+8,33%); бензин А-92 - з 27,90 грн до 30,30 грн (+2,40 грн/+8,60%); дизельне паливо - з 27,90 грн до 30,30 грн (+2,40 грн/+8,60%).
В свою чергу, дослідивши вищевикладену хронологію коливання цін на пальне в Україні, зіставивши зміну цін на ринку та зміни, що внесені додатковими угодами до договору, колегія суддів робить висновок, що відсоток підвищення вартості одиниці товару за додатковими угодами є значно більшим ніж середнє збільшення вартості товару на ринку.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що укладеними додатковими угодами, всупереч вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», збільшено ціну за 1 літр пального непропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
З іншого боку, погоджуючись з доводами апелянта про те, що у межах спірних правовідносин позивачем порушено норми ЗУ «Про публічні закупівлі», колегія суддів вважає, що обраний контролюючим органом спосіб усунення виявлених порушень не є надмірним, а також не суперечить вимогам чинного законодавства.
В свою чергу, судом першої інстанції не надано належної правової оцінки вказаним обставинам, а як наслідок зроблено помилковий висновок про необхідність задоволення позовних вимог.
Тому, враховуючи допущені судом порушення норм матеріального права, колегія суддів вважає наявними підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2022 року - скасувати, ухваливши у справі нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог Дністровського міжрайонного управління водного господарства.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Крусян А.В.