П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
08 грудня 2022 року
м. Київ
 
справа № 463/4137/13-к
провадження № 51-479км17
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_4,
суддів                                                          ОСОБА_5, ОСОБА_6,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_7,
прокурора                                                   ОСОБА_8,
захисника                                                   ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та представника потерпілої особи ПП «Компанія «Оксиген-АБ» - адвоката ОСОБА_10 на ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 21 квітня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 травня 2022 року за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Горохова Волинської області, жительки АДРЕСА_1 ), 
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Луг Рахівського району Закарпатської області, жителя АДРЕСА_2 ),
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_2 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 21 квітня 2021 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_9 та закрито кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 травня 2022 року зазначена ухвала місцевого суду залишена без змін. 
Місцевий суд, з чим погодився суд апеляційної інстанції, дослідив зміст обвинувального акта від 11 вересня 2014 року, в якому зазначено, що в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження не встановлено достатніх доказів, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_1 складів злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК, а в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, вислухав в судовому засіданні позицію прокурора, яка підтримала обсяг пред`явленого ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачення, зазначеного у зміненому обвинувальному акті від 11 вересня 2014 року, а за ч. 5 ст. 191 КК обвинувачення - не підтримала, та урахував те, що Законом України № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, внесено зміни до ст. 477 КПК, внаслідок чого ст. 191 КК виключена з переліку кримінальних правопорушень приватного обвинувачення, що в силу ст. 58 Конституції України покращує становище обвинувачених, та дійшов висновку, що незважаючи на те, що мотиви відмови від обвинувачення прокурором викладені ним у зміненому обвинувальному акті, а не в окремому процесуальному документі у формі постанови, прокурор, змінюючи обвинувачення шляхом повного виключення ч. 5 ст.191, ч. 1 ст. 209 КК з обсягу пред`явленого ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачення, фактично відмовився від підтримання державного обвинувачення за цими статтями КК, а тому дане провадження підлягає закриттю.
Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах прокурор та представник потерпілого, посилаючись на істотне порушення вимог КПК, просять скасувати рішення судів попередніх інстанцій і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор та представник потерпілих вказують, що місцевий суд не дотримався передбаченого ч. 3 ст. 338 КПК подальшого порядку розгляду кримінального провадження після зменшення стороною обвинувачення у зміненому обвинувальному акті обсягу пред`явленого ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачення та бажання потерпілих підтримувати обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК, не роз`яснив потерпілій стороні прав підтримувати обвинувачення в суді та користуватися при цьому всіма правами сторони обвинувачення, не врахував відсутності у ст. 338 КПК вказівки про те, що в такому випадку провадження за відповідним обвинуваченням набуває статусу приватного, а також порушив законні права потерпілих, не продовжив розгляд кримінального провадження у звичайному порядку і безпідставно постановив ухвалу про закриття провадження.
Наголошують на необґрунтованих твердженнях судів попередніх інстанцій про те, що з урахуванням положень ст. 477 КПК зі змінами, якими ст. 191 КК виключено з переліку справ приватного обвинувачення, а тому вказане кримінальне провадження, за наявності відмови прокурора від підтримання обвинувачення щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 191 КК, не може набути статусу приватного обвинувачення і підлягає закриттю та вважають, що будь-яке провадження, незалежно від кваліфікації кримінального правопорушення, після відмови прокурора у підтриманні обвинувачення може бути продовжене в порядку приватного обвинувачення, оскільки в іншому випадку це суттєво обмежуватиме законне право потерпілих на захист своїх інтересів, які було порушено вчиненим кримінальним правопорушенням.
Вказують про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК.
У запереченнях на касаційні скарги прокурора та представника потерпілих захисник вважає їх необґрунтованими і просить залишити без задоволення, а рішення місцевого та апеляційного судів - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційних скарг, просив їх задовольнити, а захисник заперечував проти задоволення вказаних касаційних скарг, вважав рішення судів попередніх інстанцій законними та обґрунтованими і просив залишити їх без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. При цьому від  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та представника потерпілої особи - адвоката Зими С. Ю. на електронну адресу Верховного Суду надійшли заяви про здійснення касаційного розгляду без їхньої участі.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 31 липня 2013 року в.о. прокурора Личаківського району м. Львова ОСОБА_11 було скеровано до місцевого суду обвинувальний акт за обвинуваченням: ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК, ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 358 КК, та ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК, який 06 серпня 2013 року був зареєстрований канцелярією Личаківського районного суду м. Львова, а 13 серпня 2013 року ухвалою цього суду вказаний обвинувальний акт було призначено до судового розгляду.
Надалі в судовому засіданні місцевого суду від 17 листопада 2014 року, прокурор подав змінений обвинувальний акт від 11 вересня 2014 року, у якому зазначено, що в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження не встановлено достатніх доказів, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_1 складів злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК, а в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК. Відповідно до зміненого обвинувального акту дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК; дії ОСОБА_2 - за ч. 3 ст. 358 КК; а дії ОСОБА_3 - за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК.
В наступному судовому засіданні місцевого суду від 19 грудня 2014 року представник потерпілих підтримав попередньо висунуте ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК та наполягав на засудженні обвинувачених за цим злочином.
За результатами судового розгляду місцевий суд 28 травня 2015 року постановив ухвалу, якою звільнив: ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинені злочини, передбачені ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК, ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за вчинені злочини за ч. 3 ст. 358, а також ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за вчинені злочини за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366, а кримінальне провадження в цій частині закрив у зв`язку із закінченням строків давності.
Наступного дня, а саме 29 травня 2015 року місцевий суд ухвалив вирок, яким ОСОБА_1 та ОСОБА_3 визнано винуватими та засуджено за ч. 5 ст. 191 КК до покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки та 3 роки відповідно, а ОСОБА_2 - за ч. 5 ст. 191 КК було визнано невинуватим та виправдано.
Ухвалою апеляційного суду від 04 грудня 2015 року апеляційні скарги представника потерпілих та захисника було задоволено частково, ухвалу місцевого суду від 28 травня 2015 року та вирок цього ж суду від 29 травня 2015 року скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції з підстав того, що вказані судові рішення були прийняті незаконним складом суду.
Надалі ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 02 лютого 2016 року було задоволено подання Личаківського районного суду м. Львова, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 передано на розгляд до Франківського районного суду м. Львова.
Ухвалою місцевого суду від 16 березня 2016 року у підготовчому судовому засіданні було звільнено: ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинені злочини, передбачені ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК, ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за вчинені злочини за ч. 3 ст. 358, а також ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за вчинені злочини за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК, а кримінальне провадження в цій частині закрито у зв`язку із закінченням строків давності.
Також у цьому ж підготовчому засіданні місцевим судом постановлено ухвалу про призначення кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК, ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 358 КК та ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 191 КК до судового розгляду по суті.
Розпорядженням керівника апарату Франківського районного суду м. Львова від 14 травня 2019 року на виконання рішення зборів суддів від 13 травня 2019 року № 3 було призначено повторний автоматизований розподіл кримінальних проваджень, у тому числі й кримінального провадження № 463/4173/13-к щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , за результатами проведення якого 15 травня 2019 року у цьому кримінальному провадженні було визначено новий склад колегії.
За результатами підготовчого судового засідання ухвалою колегії суддів Франківського районного суду м. Львова від 21 квітня 2021 року кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, закрито.
Місцевий суд дійшов такого висновку на підставі оцінки змісту зміненого обвинувального акта і розцінив зменшення у ньому обсягу висунутого ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачення, як фактичну відмову прокурора від пред`явленого останнім обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК у розумінні положень ст. 340 КПК та дійшов висновку про відсутність підстав для розгляду цього обвинувачення у формі приватного обвинувачення з підстав виключення ст. 191 КК із переліку кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 477 КПК можуть здійснюватися у формі приватного обвинувачення.
З такими висновками місцевого суду погодився й апеляційний суд.
Однак Верховний Суд не може погодитися з такими висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 338 КПК, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Частиною 3 цієї статті визначено, що у разі якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Поряд з цим ч. 1 ст. 340 КПК встановлено, що у випадку якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження.
Згідно з частинами 3, 5 ст. 340 КПКякщо потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення в суді, головуючий надає йому час, необхідний для підготовки до судового розгляду. У випадку, передбаченому ч. 3 цієї статті, кримінальне провадження за відповідним обвинуваченням набуває статусу приватного і здійснюється за процедурою приватного обвинувачення.
Системне тлумачення вказаних норм КПК свідчить про те, що відмова прокурора від обвинувачення може бути повною або частковою. Часткову відмову прокурора від обвинувачення необхідно відрізняти від зміни обвинувачення, що передбачено ст. 338 КПК.
При цьому головною відмінністю між зміною обвинувачення в суді і відмовою від підтримання державного обвинувачення є форма процесуального рішення: змінений обвинувальний акт (ст. 338 КПК), вмотивована постанова прокурора (ст. 340 КПК).
Від форми процесуального рішення прокурора (новий обвинувальний акт чи постанова) також залежить специфіка подальшої процесуальної процедури розгляду справи у суді. 
Так, після одержання від прокурора обвинувального акта, яким змінено обвинувачення (ст. 338 КПК), залежно від постановлених у ньому питань суд, для забезпечення прав потерпілого у разі, коли ставиться питання про застосування норми кримінального права, яка передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення чи про зменшення обсягу обвинувачення, роз`яснює останньому його право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі, викладеному в первинному обвинувальному акті, що надійшов до суду. Якщо потерпілий вирішив скористатися правом підтримувати обвинувачення у попередньому обсязі, то в подальшому під час судового провадження обвинувачення особи здійснюється: прокурором на підставі зміненого обвинувального акта, а потерпілим - у раніше пред`явленому обсязі. 
Таким чином, у продовженому судовому розгляді обвинувачений захищається від обох обвинувачень, а суд приймає рішення з урахуванням всіх з`ясованих обставин та перевірки їх доказами.
Натомість у разі відмови прокурора від підтримання пред`явленого особі обвинувачення (ст. 340 КПК), якщо потерпілий висловив згоду на подальше підтримання обвинувачення в суді, кримінальне провадження за відповідним обвинуваченням набуває статусу приватного і здійснюється за відповідною процедурою.
В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що первинний судовий розгляд у місцевому суді розпочався за обвинувальним актом від 31 липня 2013 року, відповідно до якого  ОСОБА_1 обвинувачувалася у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК, ОСОБА_2 - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 358 КК, ОСОБА_3 - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК.
Надалі під час судового розгляду прокурором у порядку ст. 338 КПК було внесено новий обвинувальний акт від 11 вересня 2014 року зі зміненим обвинуваченням та остаточно кваліфіковано дії ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК; дії ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 358 КК; а дії ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК.
Як на підставу для зменшення обсягу пред`явленого ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачення прокурор в новому обвинувальному акті посилається на те, що в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження не встановлено достатніх доказів, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_1 складу злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК, а в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК. 
Таким чином, прокурором було зменшено обсяг обвинувачення, яке висувалося ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
При цьому умотивована постанова прокурора про відмову від підтримання обвинувачення щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 191 КК як того вимагає ч. 1 ст. 340 КПК, у матеріалах кримінального провадження відсутня.
Отже, в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження відбулася зміна обвинувачення шляхом звернення прокурора із зміненим обвинувальним актом відповідно до вимог ст. 338 КПК, а не відмова від обвинувачення у розумінні вимог ст. 340 КПК.
За таких обставин місцевий суд повинен був, з урахуванням позиції потерпілої сторони в частині підтримання первинного обвинувачення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 191 КК, провести судовий розгляд за зміненим обвинувальним актом, який підтримав прокурор, та за первинним обвинувальним актом в тій його частині, яку продовжувала підтримувати потерпіла сторона.
При цьому, з урахуванням того, що 16 березня 2016 року ухвалою підготовчого судового засідання Франківського районного суду м. Львова обвинувачені ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звільнені від кримінальної відповідальності за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК, кримінальне провадження в цій частині закрито, а вказана ухвала набрала законної сили, то судовий розгляд повинен був бути проведений лише в частині обвинувачення  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 191 КК, яке підтримувала потерпіла сторона.
Однак місцевий суд помилково оцінив змінений обвинувальний акт від 11 вересня 2014 року щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та позицію прокурора в судовому засіданні, яка не підтримала висунуте обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК, як відмову прокурора від підтримання обвинувачення, безпідставно застосував положення ст. 340 КПК і дійшов передчасного висновку про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК.
За встановлених обставин місцевий суд під час судового розгляду цього кримінального провадження допустив порушення вимог процесуального закону, які у розумінні вимог ст. 412 КПК є істотними, і такими, що перешкодили суду першої інстанції постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Апеляційний суд, переглядаючи ухвалу місцевого суду за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілих, в порушення вимог статей 412, 419 КПК, належним чином не перевірив доводи цих апеляційних скарг та не звернув уваги на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК, а тому ухвала апеляційного суду також підлягає скасуванню.
Таким чином, судами обох інстанцій допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та зроблено передчасний висновок щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у висунутому їм обвинуваченні за ч. 5 ст. 191 КК з посиланням на п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК. 
За таких обставин, із врахуванням вимог касаційних і апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих, а також повноважень суду касаційної інстанції, ухвали судів обох інстанцій щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а касаційні скарги прокурора та представника потерпілих - задоволенню.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Керуючись статтями 433, 436 - 438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційні скарги прокурора та представника потерпілих задовольнити.
Ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 21 квітня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 травня 2022 року щодо обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_12                         ОСОБА_13                   ОСОБА_14