ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
15 листопада 2022 року           справа №360/4138/21 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Кремінської міської ради на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2021 року (повне судове рішення складено 08 жовтня 2021 року у м. Сєвєродонецьку) у справі № 360/4138/21 (суддя в І інстанції Захарова О.В.) за позовом ОСОБА_1 до Кремінської міської ради про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії, 
                                                       
                                                        УСТАНОВИВ:

У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Кремінської міської ради Луганської області, з такими вимогами: 
1) визнати протиправними дії відповідача щодо відмови позивачу у нарахуванні та виплаті середньомісячної заробітної плати на період працевлаштування, але не більше шести місяців;
2) зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середньомісячну заробітну плату на період працевлаштування, але не більше шести місяців, яку він одержував на виборній посаді у Новокраснянській сільській раді.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 03.12.2020 повноваження сільського голови Смалька Ю.В. були припиненні відповідно до вимог частини першої статті 42 Закону України від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Закон № 280/97-ВР), про що було внесено відповідний запис у трудову книжку позивача.
Після припинення повноважень, позивач звертався з питанням працевлаштування за попереднім місцем роботи до ФОП ОСОБА_2 , однак останнім було повідомлено про те, що у зв`язку із змінами та умовами роботи ФОП ОСОБА_2 з 15.08.2019 найману робочу силу не використовує, а останнє робоче місце ОСОБА_1 - посаду механіка з випуску автотранспорту на лінію скорочено. 
У зв`язку із неможливістю працевлаштуватися, позивач, з метою вирішення питання щодо збереження за ним і виплатою середньої заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді, на підставі вимог частини другої статті 33 Закон України від 11 липня 2002 року № 93-IV «Про статус депутатів місцевих рад» (далі - Закон № 93-IV), звернувся до відповідача із заявою щодо збереження за ним середньої заробітної плати. Проте, Кремінською міською радою Луганської області листом від 20.05.2021 № 03-06-02/1851 позивачу було відмовлено у збереженні за ОСОБА_1 середньої заробітної плати. Відмова мотивована відсутністю коштів на вказані цілі. 
Позивач вказав, що у період з 04.11.2015 по 03.12.2020 він працював сільським головою, на нього поширювалась дія норм Закону № 280/97-ВР, Закону № 93-IV, якими встановлено права, обов`язки та гарантії діяльності сільських, селищних, міських голів у тому числі встановлені частиною другою статті 33 Закону № 93-IV щодо виплати середньої заробітної плати на період працевлаштування у випадку неможливості надання попередньої роботи.
Позивач вважав дії відповідача щодо відмови у збереженні (нарахуванні та виплаті) середньомісячної заробітної плати на період працевлаштування протиправними.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2021 року позов задоволено.
Визнано протиправними дії Кремінської міської ради Луганської області щодо відмови ОСОБА_1 у нарахуванні та виплаті середньомісячної заробітної плати на період працевлаштування, але не більше шести місяців.
Зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату на період працевлаштування, але не більше шести місяців, в сумі 125 189,82 грн. 
Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
Апелянт вказав, що абзацом 1 частини 2 статті 33 Закону № 93-IV визначено, що депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації. 
Аналогічні вимоги визначені статтею 118 Кодексу законів про працю України. 
На переконання відповідача, зі змісту вказаних норм, що тягар працевлаштування позивача також покладений на особу, яка була роботодавцем до його призначення у встановленому порядку на виборну посаду. 
Позивач надав довідку від 14.04.2021 № 1 ФОП ОСОБА_2 про неможливість працевлаштування на посаду, проте вказана довідка не містить інформації про вжиті заходи ФОП ОСОБА_2 щодо працевлаштування позивача на інше підприємство, установу, організацію. Також матеріали справи не містять інформації щодо волевиявлення позивача стосовно працевлаштування на рівноцінній роботі (посаді) на іншому підприємстві, в установі, організації. 
Справа розглянута у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з наступних підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , у період з 04.11.2015 по 03.12.2020 обіймав посаду голови Новокраснянської сільської ради № 1, що підтверджується копіями паспорту громадянина України, картки платника податків та записами трудової книжки.
Рішенням Кремінської міської ради від 03.12.2020 № 1/1 повноваження сільського голови з 03.12.2020 припинено відповідно до частини першої статті 42 Закону № 280/97-ВР, про що внесено відповідний запис у трудову книжку позивача.
З метою працевлаштування на попереднє місце роботи після припинення повноважень   ОСОБА_1 звернувся до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , який довідкою від 14.04.2021 № 1 повідомив про відсутність можливості такого працевлаштування; останнє місце роботи – посаду механіка з випуску автотранспорту на лінію скорочено.
Наведене стало підставою звернення ОСОБА_1 до відповідача із заявою від 14.04.2021 про збереження виплати середньої заробітної плати у зв`язку із неможливістю працевлаштування.
Листом від 20.05.2021 № 03.06.02/1851 Кремінська міська рада Луганської області, розглянувши заяву позивача від 14.04.2021, повідомила про необхідність документального обгрунтування всіх можливих обставин, пов`язаних із такими виплатами; наявність потреби в уточненні питання щодо повної реалізації диспозиції частини другої статті 33 Закону № 280/97-ВР, зокрема, відсутність відповідної інформації про волевиявлення стосовно працевлаштування на рівнозначній роботі (посаді) на іншому підприємстві, в установі, організації.
Відповідно до цього листа сільська рада не вбачає законних підстав для виплати середнього заробітку та вказує на відсутність бюджетних коштів на такі цілі.
Вважаючи відмову Кремінської міської ради Луганської області в виплаті належних коштів протиправною, позивач звернувся до суду за захистом свого порушеного права.
Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги позивача, апеляційний суд виходить з такого.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Згідно зі статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Роботодавець створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Законом України від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Закон № 280/97-ВР) відповідно до Конституції України визначено систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.
За приписами статті 5 Закону № 280/97-ВР система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; старосту; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоорганізації населення.
Особливості правового статусу сільського голови регламентовані статтею 12 Закону № 280/97-ВР.
Відповідно до частини п`ятої статті 12 Закону № 280/97-ВР на сільських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.
Закон № 93-IV відповідно до Конституції України, Закону № 280/97-ВР, інших законів України визначає правовий статус депутата сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради (далі місцева рада) як представника інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу та рівноправного члена місцевої ради, встановлює гарантії депутатської діяльності та порядок відкликання депутата місцевої ради.
Положеннями частини другої статті 33 Закону № 93-IV гарантовано, що депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації. У разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше шести місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету. У разі, якщо колишній депутат місцевої ради має право на пенсійне забезпечення або йому призначена пенсія за віком, по інвалідності, у зв`язку із втратою годувальника, за вислугу років відповідно до закону, за ним не зберігається середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді в раді.
Таким чином, ОСОБА_1 має право на отримання середньої заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді у раді впродовж періоду пошуку ним роботи, але не більше шести місяців, за умови відсутності його попередньої роботи (посади) або іншої рівноцінної.
Матеріалами справи підтверджено, що позивач звертався  з метою працевлаштування на попередню посаду до ФОП ОСОБА_2 . Неможливість працевлаштування підтверджена довідкою від 14.04.2021 № 1, в якій також вказано, що у зв`язку із змінами та умовами роботи наймана робоча сила ФОП ОСОБА_2 не використовується, тобто інша рівноцінна робота також відсутня. 
При цьому, слід звернути увагу, що конструкція частини другої статті 33 Закону № 93-IV регламентує, що середній заробіток на період працевлаштування зберігається за депутатом (сільським головою) безвідносно до підстав відмови у працевлаштуванні на попередню роботу.
Тобто, Кремінська міська рада Луганської області за відсутності відповідних повноважень надала оцінку обґрунтованості підстав, за яких ФОП ОСОБА_2 відмовило у працевлаштуванні на попередню посаду. 
За наведених обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку щодо протиправності дій відповідача з відмови в нарахуванні та виплаті позивачу середньомісячної заробітної плати на період працевлаштування, але не більше шести місяців.
Згідно з частинами першою та другою статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з частиною першою статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
При розгляді справи «Кечко проти України» (заява № 63134/00) Європейський Суд з прав людини зауважив, що в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм працівникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи закінчити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни до законодавства. Однак, якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах, доки відповідні положення є чинними (пункт 23 рішення). Суд не прийняв аргумент Уряду України щодо відсутності бюджетних асигнувань, оскільки органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань (аналогічна позиція викладена в рішенні у справі № 59498/00 «Бурдов проти Росії»).
Таким чином, реалізація особою права, що пов`язане з отриманням бюджетних коштів, яке базується на спеціальних чинних на час виникнення спірних правовідносин нормативно-правових актів національного законодавства, не може бути поставлена у залежність від бюджетних асигнувань.
Щодо розміру середнього заробітку за 6 місяців.
Порядок обчислення середньої заробітної плати, у тому числі на виконання положень частини другої статті 33 Закону № 93-IV, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Постанова № 100).
Відповідно до пункту 2 Постанови № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. 
За приписами пункту 5 Постанови № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до пункту 8 Постанови № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Повноваження ОСОБА_1 як голови сільської ради припинені 03.12.2020, отже останні два місяці роботи на посаді – жовтень та листопад 2020 року. 
Довідкою про доходи, отримані позивачем на посаді голови сільської ради за жовтень-листопад 2020 року, підтверджено, що у жовтні 2020 року він отримав заробітну плату в розмірі 40 670,68 грн (оклад – 7500, ранг - 600, вислуга – 810, надбавка за високі досягнення – 4455, щомісячна премія – 7500, матеріальна допомога – 19 805,68)  за 21 відпрацьований день.
З урахуванням вимог пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати не має бути врахована матеріальна допомога як одноразова виплата у сумі 19 805,68 грн, тому заробітна плата для обчислення середньої заробітної плати позивача за жовтень 2020 року складає  20 865,00 грн (40 670,68 – 19 805,68).  
В листопаді 2020 року позивач отримав 20 865,00 грн (оклад – 7500, ранг - 600, вислуга – 810, надбавка за високі досягнення – 4455, щомісячна премія – 7500) за 21 відпрацьований день.
Таким чином, розрахунок суми середньої заробітної плати на період пошуку роботи виглядає наступним чином:
1) (20 865,00 грн  + 20 865,00 грн ): 42 днів = 993,57 грн (розмір середньоденної заробітної плати);
2) загальна кількість робочих днів у жовтні-листопаді 2020 року складає 42 дня, середньомісячне число робочих днів дорівнює 21 дню;
3) 993,57 грн х 21 день = 20 864,97 грн (розмір середньої місячної заробітної плати);
4) 20 864,97 грн х 6 місяців – 125 189,82 грн (загальна сума середньої заробітної плати на період пошуку роботи).
Отже, на користь ОСОБА_1 підлягає виплаті середньомісячна заробітна плата за шість місяців у сумі 125 189,82 грн. 
Виходячи з викладеного, правильним є висновок місцевого суду, що відповідачем не вжито усіх необхідних заходів, визначених частиною другою статті 33 Закону № 280/97-ВР, а тому, у відповідача виник обов`язок щодо збереження, але не більше шести місяців, середньої заробітної плати, яку позивач одержував на посаді голови сільської ради, що має бути виплачена з відповідного місцевого бюджету. 
Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно встановлено обставини справи та правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

                                                          ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Кремінської міської ради – залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2021 року у справі № 360/4138/21 – залишити без змін.
Повне судове рішення – 15 листопада 2022 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                      І. В. Сіваченко

Суддя                                                                                А. А. Блохін

                                                                                          Т. Г. Гаврищук