ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

27 вересня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/1591/17	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Колоколова С.І.          
суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.
секретар судового засідання: Лук`ященко В.Ю.
за участю представників сторін:
від ПрАТ  "Національна енергетична компанія "Укренерго" – Горбенко М.С., довіреність №16/12-2 від 16.12.2021р.;
від  ТОВ  "Південна енергетична компанія" – Кожухар В.А., ордер ВН №1190064 від 26.09.2022р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" 
на рішення  Господарського суду Одеської  області від „28” грудня 2021р., повний текст якого складено та підписано „10” січня 2022р.
у справі №916/1591/17
за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" 
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна енергетична компанія" 
про стягнення,
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна енергетична компанія"
до відповідача Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"
про стягнення,   -                                                   
головуючий суддя  – Рога Н.В.
місце ухвалення рішення:  Господарський суд Одеської області
                    
          В судовому засіданні 27.09.2022 року згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Учасники судового процесу про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.
          
 ВСТАНОВИВ:

У травні 2017 позивач  - Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго», звернулося до суду з позовом про стягнення з відповідача  3 472 023,73 грн на підставі ст. 1212 ЦК України у зв?язку з тим, що підстава, на якій вони були набуті, відпала.
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що позивач як замовник за договором підряду від 21.12.2007 № 367/01-07 сплатив відповідачу (підряднику) аванс у розмірі 9 900 000 грн. Відповідачем були виконані роботи на суму 6 427 976,27 грн. Залишок авансу, що не освоєний відповідачем, становить 3 472 023,73 грн.
Листом від 17.03.2017 № 02-1-1/02-1-1-4-3/2886 позивач повідомив відповідача про розірвання договору шляхом односторонньої відмови від нього та запропонував повернути невикористану суму авансу, проте відповідач спірну суму не повернув.
Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 08.10.2021р. змінено організаційно-правову форму Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на Приватне акціонерне товариство (далі - ПрАТ) «Національна енергетична компанія «Укренерго».
Рішенням Господарського суду Одеської області від 20.09.2017р. у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14.11.2017р. рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2017р. залишено без змін, апеляційну скаргу ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» - без задоволення.
Постановою Верховного суду від 10.05.2018р. касаційну скаргу ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» було задоволено частково, рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2017р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 14.11.2017р. у справі за №916/1591/17 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.
Під час нового розгляду справи ТОВ «Південна енергетична компанія»  звернулося із зустрічною позовною заявою до ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» про стягнення збитків за договором підряду №367/01-07 від 21.12.2007р. на загальну суму 4 006 107 грн 39 коп.
Так, відповідач,  посилаючись на положення ч.1 ст.224 Господарського кодексу України зазначає, що внаслідок порушення ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» своїх зобов`язань за Договором, позивач за зустрічним позовом зазнав збитки, що виражені у прямих витратах, а також неодержаних доходах.
ТОВ «Південна енергетична компанія» вважає, що його витрати у розмірі 9 708 451 грн 84 коп. (з ПДВ) є такими, що понесені в рамках Договору №367/01-07 від 21.12.2007р., а тому вартість робіт на суму 3 280 475 грн 57 коп. з них, що не були прийняті ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго», у якості суми невикористаного авансу поверненню не підлягають.
За даними ТОВ «Південна енергетична компанія» загальна вартість збитків, що були нанесені ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» внаслідок невиконання прийнятих на себе за договором зобов`язань, складає 4 006 107 грн 39 коп., та складається з вартості робіт, що не були оплачені Замовником - 3 280 475 грн 57 коп. та упущеної вигоди - 725 631 грн 82коп. При цьому, суму упущеної вигоди розраховано за формулою А=(В-С)/1,2/100%*6,36, де В-вартість робіт за Договором відповідно до додаткової угоди №3 до Договору; С- вартість робіт, що були прийняті Замовником за актом приймання-передачі; 1,2- коефіцієнт зниження вартості на суму ПДВ; 6,36 %- чистий прибуток Підрядника від вартості робіт за Договором згідно ДБН Д.1.1-7-2000 «Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт для будівництва, що здійснюється на території України».
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.10.2018р. прийнято зустрічну позовну заяву до спільного розгляду з первісним позовом, та об`єднано зустрічний позов в одне провадження з первісним позовом у справі №916/1591/17.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.05.2019р. призначено у справі №916/1591/17 судову будівельно-технічну експертизу. Перед експертом судом були поставлені наступні питання:
- Чи відносяться надані на експертизу матеріали (договори та акти виконаних робіт із субпідрядними організаціями, проектна документація) до об`ємів робіт, передбачених технічним завданням до Договору підряду № 367/01-07 від 21.12.2007 р.?;
- Чи відповідає проектно-кошторисна документація, яка міститься в матеріалах справи №916/1591/17, завданню на розробку проекту «ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз», що є додатком до Договору підряду № 367/01-07 від 21.12.2007 р.?;
- Чи відповідає проектно-кошторисна документація,, яка міститься в матеріалах справи №916/1591/17, вимогам: ДБН А.2.2-1-2003 «Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд», ДСТУ Б А.2.4-4:2009 «Основні вимоги до проектної та робочої документації», ДБН А.2.2-3-2004 «Состав, порядок оформления, согласования и утверждения проектной документации для строительства», іншим нормативним документам у сфері будівництва та архітектури, які діяли на момент її складання?;
- Чи могло ТОВ «Південна енергетична компанія» виконати роботи зі складання проектно-кошторисної документації, яка міститься в матеріалах справи №916/1591/17, без вихідних даних?;
- Яка вартість виконаних субпідрядниками робіт відповідно до проектно-кошторисної документації до Договору підряду № 367/01-07 від 21.12.2007 р., яка міститься в матеріалах справи №916/1591/17?;
- Чи підтверджується документально завдання збитків у вигляді втраченої вигоди (неотриманих доходів), що були завдані ТОВ «Південна енергетична компанія» внаслідок невиконання частини робіт за Договором підряду № 367/01-07 від 21.12.2007 р., укладеного між ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» та ТОВ »Південна енергетична компанія», у розмірі 725 631 грн. 82 коп. без ПДВ?
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.10.2021р. провадження по справі № 916/1591/17 було поновлено з 26.10.2021р. у зв`язку з надходженням до суду висновку судової будівельно-технічної експертизи.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.11.2021р. задоволено клопотання ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» про виклик експерта, викликано судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» Ковальчука О.У. для надання роз`яснень щодо висновку №425/19 від 09.09.2021р. у підготовче засідання, призначене на 09.12.2021р. Крім того, запропоновано експерту у письмовому вигляді надати відповіді на поставлені питання.
09.12.2021р. до суду від судового експерта ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» Ковальчука О.У. надійшли пояснення, згідно поставлених питань.
Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.12.2021р. судом відмовлено у задоволенні клопотання ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» про проведення додаткової будівельно- технічної експертизи у справі №916/1591/17.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 28.12.2021 року (суддя Рога Н.В.) позовну заяву ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» до ТОВ «Південна енергетична компанія» про стягнення 3 472 023 грн 73 коп. задоволено повністю: стягнуто суму невикористаного авансу у розмірі 3 472 023 грн 73 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 52 080 грн 36 коп.; зустрічну позовну заяву ТОВ «Південна енергетична компанія» до ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» про стягнення суми збитку в загальному розмірі 4 006 107 грн 39 коп. задоволено частково: стягнуто збитки у розмірі 3 280 475 грн 57 коп., витрати на проведення експертизи у розмірі 55 000 грн., інші витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду у розмірі 30 746 грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 49 207 грн 13 коп. В порядку ч. 11 ст.238 Господарського процесуального кодексу України проведено зустрічне зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами, шляхом стягнення різниці на користь ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Південна енергетична компанія», а саме: стягнуто з ТОВ «Південна енергетична компанія» на користь ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго суму невикористаного авансу в загальному розмірі 191 548 грн 16 коп., витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 873 грн 23 коп. та стягнуто з ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь ТОВ «Південна енергетична компанія» витрати на проведення експертизи у розмірі 55 000 грн, інші витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду у розмірі 30 746 грн. 
Задовольняючи повністю первісний позов, господарський суд врахувавши наслідки розірвання договору підряду та той факт, що підстава, на якій відповідач отримав аванс на даний час відпала, дійшов висновку про наявність у ТОВ «Південна енергетична компанія» обов`язку повернути позивачу за первісним позовом невикористану суму авансу у розмірі 3 472 023 грн 73 коп. 
Задовольняючи частково зустрічні позовні вимоги у розмірі 3 280 475 грн 57 коп., господарський суд дослідивши наявні у справі докази та достовірно встановивши обставини щодо порушення ПрАТ «Національна енергетична компанія» договірних зобов`язань щодо надання ТОВ «Південна енергетична компанія» вихідних даних та сприяння у виконанні робіт за Договором, встановив склад цивільного правопорушення у діях ПрАТ «Національна енергетична компанія», а саме: факт порушення ним зобов`язань за Договором підряду №367/01-07 від 21.12.2007р. в частині неналежного сприяння Підряднику у виконанні умов Договору та ненадання всіх необхідних вихідних даних, що вказує на протиправну поведінку ПрАТ «Національна енергетична компанія»; наявність шкоди, оскільки внаслідок невиконання ПрАТ «Національна енергетична компанія» своїх договірних зобов`язань ТОВ «Південна енергетична компанія» спричинені збитки у розмірі здійсненої оплати за виконані роботи субпідрядним організаціям; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою полягає у тому, що неналежне виконання ПрАТ «Національна енергетична компанія» своїх обов`язків по Договору не призвело до очікуваного ТОВ «Південна енергетична компанія» результату, оскільки останнє не змогло виконати роботи за Договором підряду №367/01-07 від 21.12.2007р., передати їх ПрАТ «Національна енергетична компанія» та отримати оплату за виконані роботи. Вина ПрАТ «Національна енергетична компанія» полягає у недбалому ставленні до виконання договірних зобов`язань.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Приватне акціонерне товариства «Національна енергетична компанія Укренерго» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 28.12.2021 у справі № 916/1591/17 в частині зустрічного позову та ухвалити в цій частині нове рішення, про відмову в задоволенні зустрічного позову.
На думку скаржника, рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині є незаконним та необгрунтвоаним. Місцевим судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми процесуального права, а також неправильно застосовано норми матеріального права, що у відповідності до ст.. 277 ГПК України є підставами для скасування оскаржуваного рішення.
Зокрема, скаржник стверджує, що:
-           місецевим судом в порушення ч. 5 ст.236, п.5 ч.4 ст. 238 ГПК України не надано жодної правової оцінки покликанню НЕК «Укренерго» на сплив позовної давності за такими вимогами;
-           місцевим судом порушено вимоги ст.. 161 ГПК України у зв`язку  ьприйняттям до поданого позивачем документа «Відповідь на заперечення ДП «НЕК «Укренерго» на відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву», датованою від 28.01.2019, попри те, що подання заяви по суті у поданому позивачем вигляді процесуальним законом не передбачено;
-          розглядаючи справу місцевим судом невраховані (без жодного обґрунтування)  доводи НЕК «Укенерго» щодо того, що намагаючись обґрунтувати заяву «Відповідь на заперечення ДП «НЕК «Укренерго» на відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву» від 28.01.2019 позивач послався та подав в якості доказів: перелік діючих проектів міжнародної технічної допомоги, що реалізуються в Україні та пройшли державну реєстрацію (перереєстрацію) у Міністерстві економічного розвитку і торгівлі України; звіт про виконання Плану роботи Міненерговугілля України за III квартал та з початку 2011 року; звіт про виконання виконання Плану роботи Міненерговугілля України за 2012 рік; лист ДПВта НВІ «Укренергомережпроект» від 17.01.2019 вих. №01-19; лист ДПВта НВІ «Укренергомережпроект» від 17.01.2019 вих. №01-20; лист ВСФ «Гідрогеосервіс» у формі ТОВ від 22.01.2019 вих. №18; лист ХФ «Харківдіпрошлях» від 18.01.2019 №05/01. Водночас, НЕК «Укренерго» звертає увагу, що вищевказані документи подані позивачем з порушенням процесуального строку, встановленого законом.
-          оскаржуваним рішенням встановлено начебто заподіяння ТОВ «ПЕК» зі сторони НЕК «Укренерго» 3  280  475,57 грн. реальних збитків, що не відповідає дійсним обставинам справи;
-           замість повного та всебічного дослідження обставин справи місцевим судом, при установлені суми заподіяної шкоди, здійснено посилання на висновок експерта №425/19 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, складений 09.09.2021 судовим експертом Ковальчуком О.у. Водочас, вказаний експертний висновок містить численні недоліки, що унеможливлюють його врахування як належного доказу у справі.
-          в доведення позовних вимог щодо понесених витрат під час виконання договору до відповіді на відзив позивач надав у тому числі копії настпних документів: по договору на виконання інженерно-геологічних робіт від 28.05.2009 №08/08-ИГИ  - акт №1 за липень 2009 року та акт №2 за серпень 2009 року на загальну суму 1  269  646,27 грн.; по договору на виконання проектно-вишукувальних робіт від 30.07.2008 №79-08  - акт №34/04-09 на загальну суму 436  494,00 грн.; за договором підряду  на виконання предпроектних робіт від 14.05.2008 №Ю-УБК 08/1  - акт від 31.10.2008 №3110 на загальну суму 1  148  291,00 грн.; до договору на створення науково-технічної продукції від 20.10.2008 №Ю-К 08/1  - акт від 30.03.2009 №4 на загальну суму 1  000  474, 80 грн. Керуючись викладеним відповідач поставив в суді першої інстанції під суменів відповідність зазначених документів їх оригіналам, тому підстави брати такі документи до уваги при розгляді справи відстуні. Не дивлячись на викладене, місцевим судом все рівно взято до уваги вищезазначені документи.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.05.2022 року клопотання Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про поновлення строку на апеляційне оскарження  задоволено. Поновлено Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго"  строк на апеляційне оскарження. Зупинено дію рішення Господарського суду Одеської  області від „28” грудня  2021р. у справі №916/1591/17. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення  Господарського суду Одеської  області від „28” грудня  2021р. у справі №916/1591/17. Учасникам справи протягом розумного часу з урахуванням введення воєнного стану в Україні рекомендовано надати докази направлення відзиву скаржнику. Роз`яснено учасникам справи про їх право подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлених відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Повідомлено, що про дату, час та місце судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від  02.06.2022 повідомлено учасників справи про те, що судове засідання у справі №916/1519/17  відбудеться 25.08.2022 о 10:30год. 
У відзиві на апеляційну скаргу від 07.06.2022 ТОВ «Південна енергетична компанія»  зазначило про її безпідставність та необґрунтованість, просило рішення Господарського суду Одеської області по справі №916/1591/17 від 28.12.2021 року в частині задоволення зустрічного позову залищити без змін, а апеляційну скаргу ПрАТ «НЕК «Укенерго» залишити без задоволення.
Разом з тим, суддя-учасник колегії Савицький Я.Ф. з 23.08.2022 по 26.08.2022 знаходився у відпустці (Наказ Голови суду від 23.08.2022 №241-в). У зв`язку з чим, судове засідання, призначене на 25.08.2022р. не відбулось.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.08.2022 повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційної скарги у справі №916/1591/17 відбудеться 27 вересня 2022 року об 11:00 год.
В судовму засіданні 27.09.2022р. представник  скаржника підтримав доводи викладнені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.
Представник ТОВ «Південна енергетична компанія» заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Відповідно до частин першої, четвертої  статті 269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.    
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
          Як вбачається з матеріалів справи та встановлено під час апеляційного перегляду,  позивач за первісним позовом - ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» зазначає, що 21.12.2007р. між ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» (Замовник) та ТОВ «Південна енергетична компанія» (Підрядник) було укладено Договір підряду №367/01-07, відповідно до п1.1 якого ТОВ «Південна енергетична компанія» зобов`язалося виконати за завданням ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» архітектурно-проектні роботи з «Розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту «ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз», а ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» прийняло на себе зобов`язання прийняти виконані проектні роботи і оплатити їх згідно умов договору. Результатом роботи є проектно-кошторисна документація, що складається з наступних розділів: проект, робоча документація, матеріали щодо розробки нових конструкторських рішень по ПЛ 330 кВ для конкретних кліматичних умов та проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок.
Згідно п.3.1 Договору №367/01-07 від 21.12.2007р. (в редакції від 21.12.2007р.) загальна ціна робіт за договором з урахуванням ПДВ становить 16 500 000 грн. 00 коп. Порядок розрахунків між сторонами встановлений п.9.1 Договору.
Позивач вказує, що на виконання умов п.9.1 Договору №367/01-07 від 21.12.2007р. 11.05.2008р. ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» перерахувало на користь ТОВ «Південна енергетична компанія» авансовий платіж в сумі 9 900 000грн.
Приписами п. 2.1 Договору №367/01-07 від 21.12.2007р. встановлено, що виконання робіт Підрядником проводиться поетапно. Строки виконання окремих етапів робіт визначаються Календарним планом робіт (додаток № 1 до Договору.) Відповідно до Календарного плану робіт (в редакції від 21.12.2007р.) строк виконання ІУ етапу робіт - квітень 2009р.
ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» зазначає, що в подальшому сторони неодноразово укладали додаткові угоди до Договору №367/01-07 від 21.12.2007р. про продовження строку виконання робіт у зв`язку з тим, що змінився попередньо узгоджений з органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування напрямок траси ПЛ 330 кВ та ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» не змогло надати ТОВ «Південна енергетична компанія» оновленого напрямку траси для завершення виконання проектних робіт.
Відповідно до Календарного плану робіт (в редакції згідно з додатковою угодою №5 від 25.05.2010р.) строк виконання п`ятого етапу виконання Робіт за договором №367/01-07 від 21.12.2007р. становить: «протягом 3 місяців з моменту отримання розпорядчого документу про встановлення меж заповідного урочища «Дністровські плавні» Нижньодністровського національного природного парку».
Згідно Календарного плану робіт (в редакції згідно з додатковою угодою №5 від 25.05.2010р.) останній етап Робіт (IX «Виготовлення матеріалів по землевідведенню») за Договором №367/01-07 від 21.12.2007р. має бути виконаний підрядником протягом 9 місяців з моменту отримання розпорядчого документу про встановлення меж заповідного урочища «Дністровські плавні» Нижньодністровського національного природного парку та висновку комплексної державної експертизи.
ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» зазначає, що невизначеність термінів виконання комплексу робіт за Договором, а також той факт, що розроблення проекту землеустрою щодо встановлення меж території природно-заповідного фонду «Дністровські плавні», винесення їх у натурі і закріплення межовими знаками та нанесення на планово-картографічні матеріали напряму залежить від рішень органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, унеможливили виконання робіт за Договором №367/01-07 від 21.12.2007р.
Враховуючи зазначене, керуючись ч. 2 ст.849 Цивільного кодексу України ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» листом від 17.03.2017р. за №02-1-1/02-1-1-4-3/2886 повідомило ТОВ «Південна енергетична компанія» про відмову від Договору №367/01-07 від 21.12.2007р., у зв`язку із чим вважає, що Договір №367/01-07 від 21.12.2007р. є припиненим.
При цьому, ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» зазначає, що ним прийнято роботи за Договором на загальну суму 6 427 976 грн 27 коп., що підтверджується підписаними сторонами чотирьома актами здачі приймання виконаних робіт: Акт здачі-приймання виконаних робіт від 30.09.2008р. №1/09-08 за І етапом робіт; Акт здачі-приймання виконаних робіт від 20.11.2008р. №2/11-08 за ІІ етапом робіт; Акт здачі-приймання виконаних робіт від 25.12.2008р. №3/12-08 за ІІІ етапом робіт; Акт здачі-приймання виконаних робіт від 29.05.2009р. №5/05-09 за ІV етапом робіт.
Залишок авансу, що не був освоєний Підрядником у відповідності до умов Договору, за розрахунком позивача за первісним позовом становить 3 472 023 грн 73 коп.
Враховуючи вищевикладене, на думку ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго», грошові кошти у розмірі 3 472 023 грн 73 коп. підлягають поверненню шляхом стягнення з ТОВ «Південна енергетична компанія», оскільки є такими, що безпідставно утримуються останнім.
При цьому, позивач за первісним позовом вважає, що одностороння відмова від договору (розірвання) з огляду на положення ст.ст. 653, 849 Цивільного кодексу України не потребує узгодження з відповідачем (Підрядником), тому договір є припиненим з дати отримання ТОВ «Південна енергетична компанія» відповідного повідомлення, а саме з 10.04.2017р., про що свідчить лист від 10.04.2017 вих. № ЮЭ-04/49, який був складений та відправлений ТОВ «Південна енергетична компанія» у відповідь на лист ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» від 17.03.2017р. вих. № 02-1-1/02-1-1-4-3/2886.
ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» також вказує на те, що як того вимагає ч. 1. ст, 854 Цивільного кодексу України, ним була оплачена частина робіт, що була виконана ТОВ «Південна енергетична компанія», а залишок авансу, що не був освоєний (використаний) ТОВ «Південна енергетична компанія» у відповідності до умов Договору №367/01-07 від 21.12.2007р. у розмірі 3 472 023 грн 73 коп., підлягає поверненню, оскільки відсутні правові підстави для неповернення ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» частини авансу, що перевищує вартість виконаних робіт за договором.
ТОВ »Південна енергетична компанія» проти позову ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» заперечує, посилаючись на те, що Договір підряду № 367/01-07 від 21.12.2007р. не міг бути припиненим на підставі ч.2 с. 849 Цивільного кодексу України, оскільки відсутнє прострочення виконання робіт за договором з боку ТОВ »Південна енергетична компанія». Завершити виконання робіт за Договором №367/01-07 від 21.12.2007р. не відбулося у встановлений строк з вини ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго».
Зокрема, ТОВ «Південна енергетична компанія» зазначає, що Замовником не було надано вихідні дані для виконання робіт та Замовник не повністю сприяв Підряднику у виконанні Договору, чим порушив умови п. 4.2 Договору, ст. 888 ЦК України, ч. 1 ст. 888 Цивільного кодексу України, ст. 324 Господарського кодексу України, п. 2.2 ДБН А.2.2-3-2004 Проектування «Склад, порядок розроблення, узгодження та затвердження проектної документації для будівництва».
Натомість, ТОВ «Південна енергетична компанія» неодноразово у своїх листах виражало готовність приступити до виконання робіт за Договором у разі затвердження Замовником оновленого технічного Завдання за Договором з вибором нового напрямку траси проходження повітряної лінії, яке було направлено Замовнику на затвердження ще на початку 2014р.
При цьому, ТОВ «Південна енергетична компанія» вважає, що перераховані ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» у вигляді авансу грошові кошти не є безпідставно набутим майном в розумінні ст.1212 Цивільного кодексу України, адже Договір №367/01-07 від 21.12.2007р. є чинним, і правова підстава набуття відповідачем грошових коштів не бла у встановленому законом порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена.
ТОВ «Південна енергетична компанія» також зазначає, що для виконання умов Договору №367/01-07 від 21.12.2007р., ним були укладені договори з субпідрядними організаціями, кожна з яких виконувала окремі розділи проектно-кошторисної документації за Договором №367/01-07 від 21.12.2007р. Субпідрядні роботи за такими договорами були виконані в повному обсязі, на підтвердження чого були підписані акти виконаних робіт та загалом ТОВ «Південна енергетична компанія» перерахувало на рахунки своїх контрагентів 9 708 451 грн 84 коп. (з ПДВ), що підтверджується наявними в матеріалах справи виписками з банку та договорами, укладеними між ТОВ «Південна енергетична компанія» та його контрагентами (Київська філія ДПВ та НДІ «Укренергомережпроект», ТОВ «ВСФ «Гідрогеосервіс», ДПВ та НДІ «Укренергомережпроект», ТОВ «Ультімо-БК», ХФ «Харківдіпрошлях», ВАТ «ЛьвівОРГРЕС», Одеський державний екологічний університет, ТОВ «НТПЦ Київенергомережпроект» філія в м. Одесі).
Посилаючись на положення ч.1 ст.224 Господарського кодексу України, ТОВ «Південна енергетична компанія» зазначає, що внаслідок порушення ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» своїх зобов`язань за Договором, позивач за зустрічним позовом зазнав збитки, що виражені у прямих витратах, а також неодержаних доходах.
ТОВ «Південна енергетична компанія» вважає, що його витрати у розмірі 9 708 451 грн 84 коп. (з ПДВ) є такими, що понесені в рамках Договору №367/01-07 від 21.12.2007р., а тому вартість робіт на суму 3 280 475 грн 57 коп. з них, що не були прийняті ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго», у якості суми невикористаного авансу поверненню не підлягають.
За даними ТОВ «Південна енергетична компанія» загальна вартість збитків, що були нанесені ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» внаслідок невиконання прийнятих на себе за договором зобов`язань, складає 4 006 107 грн 39 коп., та складається з вартості робіт, що не були оплачені Замовником - 3 280 475 грн 57 коп. та упущеної вигоди - 725 631 грн 82коп. При цьому, суму упущеної вигоди розраховано за формулою А=(В-С)/1,2/100%*6,36, де В-вартість робіт за Договором відповідно до додаткової угоди №3 до Договору; С- вартість робіт, що були прийняті Замовником за актом приймання-передачі; 1,2- коефіцієнт зниження вартості на суму ПДВ; 6,36 %- чистий прибуток Підрядника від вартості робіт за Договором згідно ДБН Д.1.1-7-2000 «Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт для будівництва, що здійснюється на території України».
ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» проти зустрічного позову заперечує, посилаючись на те, що він є необґрунтованим та безпідставним, адже, укладаючи Договір Підрядник усвідомлював факт взяття на себе зобов`язання виконати відповідні роботи на підставі документів, що є додатками до Договору, а також розумів, що має нести ризики, пов`язані із труднощами, які можуть виникати при виконанні зобов`язань за Договором.
Доводи позивача за зустрічним позовом про начебто порушення ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» умов договору та вимог ст.324 Господарського кодексу, ст.ст.887, 888 Цивільного кодексу України, на думку відповідача за зустрічним позовом, не відповідають дійсним обставинам, спростовуються наявними матеріалами справи, а тому не заслуговують на увагу.
Також, ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» вважає, що позивачем за зустрічним позовом не доведено наявність у діях Замовника складу цивільного правопорушення (протиправності діяння, наявності шкоди, причинно-наслідкового зв`язку між протиправним діянням та шкодою, вини відповідача).
Крім того, відповідач за зустрічним позовом вважає, що Підрядник міг перерахувати своїм контрагентам (субпідрядникам) як плату за виконання передбачених Договором №367/01-07 від 21.12.2007р. робіт, лише 6 427 976 грн 27 коп.
Вимогу щодо стягнення упущеної вигоди ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» вважає безпідставною, адже, позивачем за зустрічним позовом не доведено, що такі доходи дійсно були б отримані ТОВ «Південна енергетична компанія» у разі належного виконання Замовником своїх обов`язків.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 28.12.2021 року (суддя Рога Н.В.) позовну заяву ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» до ТОВ «Південна енергетична компанія» про стягнення 3 472 023 грн 73 коп. задоволено повністю: стягнуто суму невикористаного авансу у розмірі 3 472 023 грн 73 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 52 080 грн 36 коп.; зустрічну позовну заяву ТОВ «Південна енергетична компанія» до ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» про стягнення суми збитку в загальному розмірі 4 006 107 грн 39 коп. задоволено частково: стягнуто збитки у розмірі 3 280 475 грн 57 коп., витрати на проведення експертизи у розмірі 55 000 грн., інші витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду у розмірі 30 746 грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 49 207 грн 13 коп. В порядку ч. 11 ст.238 Господарського процесуального кодексу України проведено зустрічне зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами, шляхом стягнення різниці на користь ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Південна енергетична компанія», а саме: стягнуто з ТОВ «Південна енергетична компанія» на користь ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго суму невикористаного авансу в загальному розмірі 191 548 грн 16 коп., витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 873 грн 23 коп. та стягнуто з ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь ТОВ «Південна енергетична компанія» витрати на проведення експертизи у розмірі 55 000 грн, інші витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду у розмірі 30 746 грн. 
Задовольняючи повністю первісний позов, господарський суд врахувавши наслідки розірвання договору підряду та той факт, що підстава, на якій відповідач отримав аванс на даний час відпала, дійшов висновку про наявність у ТОВ «Південна енергетична компанія» обов`язку повернути позивачу за первісним позовом невикористану суму авансу у розмірі 3 472 023 грн 73 коп. 
Задовольняючи частково зустрічні позовні вимоги у розмірі 3 280 475 грн 57 коп., господарський суд дослідивши наявні у справі докази та достовірно встановивши обставини щодо порушення ПрАТ «Національна енергетична компанія» договірних зобов`язань щодо надання ТОВ «Південна енергетична компанія» вихідних даних та сприяння у виконанні робіт за Договором, встановив склад цивільного правопорушення у діях ПрАТ «Національна енергетична компанія», а саме: факт порушення ним зобов`язань за Договором підряду №367/01-07 від 21.12.2007р. в частині неналежного сприяння Підряднику у виконанні умов Договору та ненадання всіх необхідних вихідних даних, що вказує на протиправну поведінку ПрАТ «Національна енергетична компанія»; наявність шкоди, оскільки внаслідок невиконання ПрАТ «Національна енергетична компанія» своїх договірних зобов`язань ТОВ «Південна енергетична компанія» спричинені збитки у розмірі здійсненої оплати за виконані роботи субпідрядним організаціям; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою полягає у тому, що неналежне виконання ПрАТ «Національна енергетична компанія» своїх обов`язків по Договору не призвело до очікуваного ТОВ «Південна енергетична компанія» результату, оскільки останнє не змогло виконати роботи за Договором підряду №367/01-07 від 21.12.2007р., передати їх ПрАТ «Національна енергетична компанія» та отримати оплату за виконані роботи. Вина ПрАТ «Національна енергетична компанія» полягає у недбалому ставленні до виконання договірних зобов`язань.
Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Рішення Господарського суду Одеської області 28.12.2021 по справі №916/1591/17 в частині задоволених первісних позовних вимог апелянтом не оскаржується, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст.269 Господарського процесуального кодексу України судом апеляційної інстанції не переглядається.
Стосовно рішення місцевого господарського суду в частині задоволених зустрічних позовних вимог ТОВ «Південна енергетична компанія», колегія суддів зазначає наступне.
Стаття 15 Цивільного кодексу України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язано із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи. Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Підстава позову - це факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Така позиція грунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав; під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.
Як зазначалось вище, 21.12.2007р. між ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго», як Замовником, та ТОВ «Південна енергетична компанія», як Підрядником, було укладено Договір підряду №367/01-07 на виконання архітектурно-проектних робіт.
Відповідно до п. 1.1 Договору, в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Підрядник зобов`язується за завданням Замовника виконати архітектурно-проектні роботи з «Розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту «ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз», а Замовник зобов`язується прийняти виконані Підрядником проектні роботи і оплатити їх згідно умов цього Договору. Результатом роботи є проектно-кошторисна документація, що складається з наступних розділів: проект, робоча документація, матеріали щодо розробки нових конструкторських рішень по ПЛ 330 кВ для конкретних кліматичних умов та проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок.
Згідно п. 1.2 Договору склад та обсяги робіт, що виконуються Підрядником, визначені Завданням (Додаток № 3 до Договору) та Технічними вимогами (Додаток № 4 до Договору).
Пунктом 2.1 Договору передбачено, що роботи виконуються Підрядником поетапно. Строки виконання окремих етапів робіт визначаються Календарним планом робіт (Додаток № 1 до Договору).
Відповідно до п. 2.3 Договору строки виконання робіт можуть змінюватися при внесенні відповідних змін у Договір у випадках: - виникнення обставин непереборної сили; - невиконання або неналежне виконання Замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасного надання необхідних для початку робіт вихідних даних, відомостей та документів); - дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від Підрядника обставинами.
Додатковою угодою №1 від 25.04.2008р. у зв`язку з виникненням дій третіх осіб, які перешкоджають виконанню Підрядником своїх обов`язків, Календарний план до Договору викладено в новій редакції.
Додатковою угодою №2 від 25.1.2008р. у зв`язку з виникненням форс-мажорних обставин, які перешкоджають виконанню Підрядником своїх обов`язків, Календарний план до Договору викладено в новій редакції.
Додатковою угодою №3 від 27.04.2009р. було збільшено вартість робіт за Договором до 20 119 142 грн., та викладено в новій редакції Календарний план до Договору.
Додатковою угодою №4 від 26.05.2009р. у зв`язку зі створенням Нижньодністровського національного природного парку згідно Указу президента України від 13.11.2008р. № 1033/2008 та відсутністю висновку Міністерства охорони навколишнього природного середовища України щодо погодження матеріалів вибору земельних ділянок для розміщення ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз на території Білгород-Дністровського району Одеської області, необхідного відповідно до ст. 151 Земельного кодексу України, сторони вирішили викласти в новій редакції Календарний план до Договору. Також в додатковій угоді сторонами було продовжено строк дії Договору до 30.06.2010р.
Додатковою угодою №5 від 05.05.2010р. з тих самих причин, що були викладені сторонами в додатковій угоді №4, сторони вирішили викласти в новій редакції Календарний план до Договору та продовжити строк дії Договору до 31.12.2013р.
Додатковою угодою №6 від 26.12.2013р. з тих самих причин, що були викладені сторонами в додатковій угоді №4, сторони вирішили продовжити строк дії Договору до 31.03.2014р.
Додатковою угодою №7 від 04.02.2014р. сторони внесли зміни до Договору в частині реєстрації податкових накладних.
Додатковою угодою №8 від 28.03.2014р. з тих самих причин, що були викладені сторонами в додатковій угоді №4, сторони вирішили продовжити строк дії Договору до 31.12.2014р.
Додатковою угодою №9 від 10.12.2014р. з тих самих причин, що були викладені сторонами в додатковій угоді №4, сторони вирішили продовжити строк дії Договору до 31.12.2015р.
Додатковою угодою №10 від 17.02.2015р. сторони внесли зміни до Договору в частині реєстрації податкових накладних.
Додатковою угодою №11 від 29.12.2015р. сторони внесли зміни до Договору в частині реєстрації податкових накладних та продовжити строк дії Договору до 31.12.2016р.
Згідно п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
У відповідності до ст.317 Господарського кодексу України будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Відповідно до п.п. 1-2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно ст.887 Цивільного кодексу України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Згідно зі ст. 888 Цивільного кодексу України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов`язковим для сторін з моменту його затвердження замовником. Підрядник зобов`язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.
За приписами ст.889 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт: 1) сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом; 2) використовувати проектно-кошторисну документацію, одержану від підрядника, лише для цілей, встановлених договором, не передавати проектно-кошторисну документацію іншим особам і не розголошувати дані, що містяться у ній, без згоди підрядника; 3) надавати послуги підрядникові у виконанні проектних та пошукових робіт в обсязі та на умовах, встановлених договором; 4) брати участь разом з підрядником у погодженні готової проектно-кошторисної документації з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування; 5) відшкодувати підрядникові додаткові витрати, пов`язані із зміною вихідних даних для проведення проектних та пошукових робіт внаслідок обставин, що не залежать від підрядника; 6) залучити підрядника до участі у справі за позовом, пред`явленим до замовника іншою особою у зв`язку з недоліками складеної проектної документації або виконаних пошукових робіт.
Згідно ст.890 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний: 1) виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором; 2) погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування; 3) передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт; 4) не передавати без згоди замовника проектно-кошторисну документацію іншим особам; 5) гарантувати замовникові відсутність у інших осіб права перешкодити або обмежити виконання робіт на основі підготовленої за договором проектно-кошторисної документації.
Таким чином, між сторонами виникли правовідносини за договором підряду на проведення проектних робіт.
Відповідно до п. 2.2 ДБН А.2.2-3-2004 Проектування «Склад, порядок розроблення, узгодження та затвердження проектної документації для будівництва», проектування об`єктів здійснюється з дотриманням законодавства України на підставі вихідних даних. Вихідні дані для виконання проектних робіт на відповідній стадії замовник зобов`язаний надати до початку виконання проектно-пошукових робіт. До складу вихідних даних в тому числі входять вихідні дані згідно додатку Г. Відповідно до додатку Г ДБН А.2.2-3-2004, до вихідних даних які надаються замовником підряднику відноситься «Акт вибору майданчика (траси) «.
Пунктом 1.2 Договору підряду №367/01-07 від 21.12.2007р. передбачено, що склад та обсяги робіт, що виконуються підрядником, визначені Завданням (Додаток №3 до Договору) та Технічними вимогами (Додаток №4 до Договору).
За умовами п.п. 1 п. 4.2 Договору Замовник зобов`язаний надати Підряднику необхідні для початку робіт вихідні дані, відомості, документи згідно ДБН А 2.2-3-2004 в строк не пізніше 10 (десяти) робочих днів з моменту підписання сторонами Договору.
Отже, чинним законодавством і умовами Договору саме на замовника проектування покладено обов`язок з надання підряднику вихідних даних, необхідних для виконання проектних робіт.
Додатком №3 до Договору підряду №367/01-07 від 21.12.2007р. є Завдання, затверджене головним інженером-першим заступником директора НЕК «Укренерго» Гримудом Г.І., відповідно до п. 8 якого вишукувальні роботи необхідно розробити за відповідними дозволами в межах погодженої траси ПЛ-330 кВ.
У відповідності до п.п. 2.1 та 2.2 Технічних вимог до розробки проекту землеустрою ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз (Додаток №4 до Договору) підставою для виконання роботи були матеріали попереднього вибору траси та план траси з місцями розстановки опор.
Таким чином, перед укладанням Договору саме ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» погоджувало трасу проходження ПЛ, що проектувалася.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, роботи за Договором неодноразово переносилися, у зв`язку зі створенням Нижньодністровського національного природного парку відповідно до Указу Президента України від 13.11.2008р. №1033/2008.
Крім того, матеріали справи містять лист Південної ЕС ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» від 08.07.2008р. вих. №16/18-5-4496 у якому замовник звертається до ТОВ «Південна енергетична компанія» з проханням продовжити виконання проектно-вишукувальних робіт та повідомляє, що у зв`язку з тим, що кінцевий варіант траси ще не затверджено, у разі її зміни, виконані ТОВ «Південна енергетична компанія» роботи будуть оплачені.
Матеріалами справи підтверджується та встановлено господарським судом, що вже після створення Нижньодністровського національного природного парку, ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» приймало у ТОВ «Південна енергетична компанія» роботи за Договором підряду №367/01-07 від 21.12.2007р. за актом здачі-приймання виконаних робіт від 20.11.2008р. №2/11-08 за другим етапом робіт на загальну суму 1 273 797 грн 60 коп. (в тому числі ПДВ); за актом здачі-приймання виконаних робіт від 25.12.2008р. №3/12-08 за третім етапом робіт на загальну суму 2 604 392 грн 93 коп.; за актом здачі-приймання виконаних робіт від 29.05.2009р. №5/05-09 за четвертим етапом робіт на загальну суму 963 302 грн 94 коп.
Частиною 1 ст.16 Закону України «Про природно-заповідний фонд України» передбачено, що на території природних заповідників забороняється будь-яка господарська та інша діяльність, що суперечить цільовому призначенню заповідника, порушує природний розвиток процесів та явищ або створює загрозу шкідливого впливу на його природні комплекси та об`єкти, а саме: будівництво споруд, шляхів, лінійних та інших об`єктів транспорту і зв`язку, не пов`язаних з діяльністю природних заповідників.
Тобто, не дивлячись на те, що вихідні дані за Договором вже були некоректними з огляду на необхідність зміни траси проходження ПЛ, ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» не повідомило Підрядника про необхідність уповільнення або зупинення виконання робіт, хоча п. 2.4 Договору така можливість була передбачена. За відсутності будь-яких повідомлень з боку ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» ТОВ «Південна енергетична компанія» продовжувало виконувати роботи за Договором.
Також, як вірно  встановлено судом першої інстанції, на адресу ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» листом Південної ЕС за вих. №16/18-5-651 від 10.02.2014р. було направлено на розгляд та зміни №1 до Завдання на розробку проекту ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз. Листом ТОВ «Південна енергетична компанія» за вих. № ЮЭ-05/80/1 від 16.05.2014р. направило ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» запит щодо результатів розгляду зазначених змін. Але, жодних відповідей щодо погодження або надання зауважень до змін №1 до Завдання на розробку проекту ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» до матеріалів справи не надано.
Таким чином, колегія суддів погоджується з вірним висновком суду, що  ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» було порушено зобов`язання щодо надання вихідних даних для виконання проектно-вишукувальних робіт за Договором підряду №367/01-07 від 21.12.2007р.
З матеріалів справи вбачається, що обґрунтовуючи зустрічні вимоги ТОВ «Південна енергетична компанія» було подано до суду договори та первинні бухгалтерські документи із субпідрядними організаціями, що були залучені ТОВ «Південна енергетична компанія» для виконання робіт за Договором підряду №367/01-07 від 21.12.2007р.
Так, матеріали справи містять копії договорів, актів приймання-передачі та виписок з банківських рахунків, що були укладені між ТОВ «Південна енергетична компанія» та його контрагентами (Київська філія ДПВ та НДІ «Укренергомережпроект», ТОВ «ВСФ «Гідрогеосервіс», ДПВ та НДІ «Укренергомережпроект», ТОВ «Ультімо-БК», ХФ «Харківдіпрошлях», ВАТ «ЛьвівОРГРЕС», Одеський державний екологічний університет, ТОВ «НТПЦ Київенергомережпроект» філія в м. Одесі) на загальну суму 9 708 451 грн 84 коп.
Як вбачається з матеріалів справи, з метою встановлення вартості робіт, виконаних ТОВ «Південна енергетична компанія» на виконання Договору підряду № 367/01-07 від 21.12.2007 р., судом першої інстанції було призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу та поставлено на її розгляд наступні питання: - Чи відносяться надані на експертизу матеріали (договори та акти виконаних робіт із субпідрядними організаціями, проектна документація) до об`ємів робіт, передбачених технічним завданням до Договору підряду № 367/01-07 від 21.12.2007 р.?; - Чи відповідає проектно-кошторисна документація, яка міститься в матеріалах справи № 916/1591/17, завданню на розробку проекту „ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз, що є додатком до Договору підряду № 367/01-07 від 21.12.2007 р.?; - Чи відповідає проектно-кошторисна документація,, яка міститься в матеріалах справи № 916/1591/17, вимогам: ДБН А.2.2-1-2003 „Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд, ДСТУ Б А.2.4-4:2009 «Основні вимоги до проектної та робочої документації, ДБН А.2.2-3-2004 «Состав, порядок оформления, согласования и утверждения проектной документации для строительства, іншим нормативним документам у сфері будівництва та архітектури, які діяли на момент її складання?; - Чи могло ТОВ «Південна енергетична компанія» виконати роботи зі складання проектно-кошторисної документації, яка міститься в матеріалах справи № 916/1591/17, без вихідних даних?; - Яка вартість виконаних субпідрядниками робіт відповідно до проектно-кошторисної документації до Договору підряду № 367/01-07 від 21.12.2007 р., яка міститься в матеріалах справи № 916/1591/17?; - Чи підтверджується документально завдання збитків у вигляді втраченої вигоди (неотриманих доходів), що були завдані ТОВ «Південна енергетична компанія» внаслідок невиконання частини робіт за Договором підряду № 367/01-07 від 21.12.2007 р., укладеного між ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» та ТОВ »Південна енергетична компанія», у розмірі 725 631 грн. 82 коп. без ПДВ?
Висновком експертів Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» № 425/19 від 09.09.2021 р., складеним за результатами проведення будівельно-технічної експертизи, встановлено, зокрема, що:
Відповідно до п.4.3. Договору підряду №367/01-07 від 21.12.2007р. на виконання архітектурно-проектних робіт (т.1, а.с.10-16) ТОВ «Південна енергетична компанія» були заключені договори з субпідрядними організаціями, а саме: Київською філією державного проектно-вишукувального та науково-дослідного інституту «Укренергомережпроект», ТОВ Виробничо-сервісна фірма «Гідрогеосервіс», Державним проектно-вишукувальним та науково-дослідницьким інститутом «Укренергомережпроект», ТОВ «Ультімо-БК», Харківською філією Державного підприємства Українського державного інституту проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор» «Харківдіпрошлях», ВАТ «ЛьвівОГРЕС», Одеським державним екологічним університетом МОН України та ТОВ «Науково-технічний проектний центр «Київенергомережапроект» на розробку проектно-кошторисної документації по об`єкту «ПЛ 330кВ Новоодеська-Арциз», в результаті чого між ТОВ «Південна енергетична компанія» та зазначеними супідрядними організаціям були підписані акти здавання-приймання проектно-вишукувальних робіт.
Проектна документація відповідає завданню на розробку проекту «ПЛ 330кВ Новоодеська-Арциз», що є додатком до Договору підряду №367/01-07 від 21.12.2007р. та затверджене головним інженером - першим заступником директора НЕК «Укренерго» Гримуд Г. І. 11.09.2007 (т.1, а.с.20-27) в частині: - стадійності проектування; - розробки проектної документації на роботи з реконструкції на підстанції 330 кВ «Новоодеська» та підстанції 330 кВ «Арциз»; - розробки проектної документації на перехід через Дністровський лиман; - розробки проектної документації щодо оцінки впливу на навколишнє середовище (ОВНС); - розробки проектної документації з реконструкції резервних захистів ПЛ-330 кВ МДРЕС і Усатове; - розробки проектної документації на будівництво нової ПЛ 330 кВ; - виконання вишукувальних робіт. Таким чином, проектні роботи, виконані вище переліченими субпідрядними організаціями, відносяться до об`єктів робіт, передбачених завданням на розробку проекту «ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз» за Договором підряду №367/01-07 від 21.12.2007р.
Проектно-кошторисна документація по об`єкту «ПЛ 330кВ Новоодеська-Арциз» виконана не в повному обсязі. В результаті дослідження проектно-кошторисної документації по об`єкту «ПЛ 330кВ Новоодеська-Арциз», яка міститься в матеріалах господарської справи №916/1591/17, встановлено, що: - наявна проектно-кошторисна документація за стадіями проектування проект (П), робоча документація (Р) відповідає вимогам п.2.5.2 вимогам ДБН А.2.2-3-2004; - наявні частини проекту (П) та робочої документації (Р) за складом та змістом відповідають вимогам розділу 5 та розділу 7 ДБН А.2.2-3-2004 відповідно; - враховуючи, що проектно-кошторисна документація виконана не в повному обсязі, а отже, не погоджена та не проходила експертизу відповідно до вимог розділу 9 ДБН А.2.2-3- 2004; - за складом та змістом проектної документації, а також за виконанням графічної та текстової документації, наявна проектно-кошторисна документація в цілому відповідає вимогам ДСТУ Б А.2.4-4:2009. У висновку спеціаліста-еколога Атаманчук Ю.С. щодо відповідності тому «Оцінка впливу на навколишнє природне середовище» архітектурно-проектної роботи з «Розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту «ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз» вимогам ДБН А.2.2-1-2003 «Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє природне середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд» зазначено, що: «Том ОВНС відповідає ДБН А.2.2-1-2003 «Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє природне середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд» в редакції, що діяла станом на момент складання досліджуваного тому».
- ТОВ «Південна енергетична компанія» не могло виконати роботи зі складання проектно-кошторисної документації, що є предметом Договору підряду № 367/01-07 від 21.12.2007 р., без вихідних даних, проектно-кошторисна документація по об`єкту «ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз», яка міститься в матеріалах господарської справи № 916/1591/17, відповідає завданню на розробку проекту «ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз», що є додатком до Договору підряду № 367/01-07 від 21.12.2007 року.
- Вартість виконаних субпідрядниками робіт відповідно до проектно-кошторисної документації до Договору підряду №360/01-07 від 21.12.2007р., яка міститься в матеріалах справи №916/1591/17 складає 9 708 451 грн 83 коп. (з ПДВ), у т.ч.: - Київська філія державного проектно-вишукувального та науково-дослідного інституту «Укренергомережпроект» - 2 314 743 грн 93 коп. (з ПДВ); ТОВ Виробничо-сервісна фірма «Гідрогеосервіс» - 2 391 517грн 59 коп. (з ПДВ); Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут «Укренергомережпроект» - 2 336 122 грн 80 коп.. (з ПДВ); ТОВ «Ультімо-БК» - 1 148 292 грн (з ПДВ); Харківська філія Державного підприємства Українського державного інституту проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор» «Харківдіпрошлях» - 397 705 грн 20 коп. (з ПДВ); ВАТ «ЛьвівОГРЕС» - 19 596 грн. (з ПДВ); Одеський державний екологічний університет МОН України - 100 000 грн. (з ПДВ); ТОВ «Науково технічний проектний центр «Київенергомережапроект» 1 000 474 грн 80 коп. (з ПДВ).
Враховуючи вищевикладене, колегія суудів вважає, що вказаним висновком експертизи №425/19 від 09.09.2021р. у повному обсязі підтверджено, що ТОВ «Південна енергетична компанія» не могло виконати роботи за Договором підряду №360/01-07 від 21.12.2007р. без вихідних даних, надання яких було обов`язком ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго», а також що роботи, обумовлені договорами, що були укладені між ТОВ «Південна енергетична компанія» та субпідрядними організаціями, були виконані задля виконання ТОВ «Південна енергетична компанія» робіт за Договором підряду №367/01-07 від 21.12.2007р. та їх загальна вартість склала 9 708 451 грн 83 коп. (з ПДВ).
Відповідно до ч. 1 ст. 98, ст. 104 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Так, дослідивши висновок експертів Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» №425/19 від 09.09.2021р., складений за результатами проведення будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.05.2019р., колегія суддів вважає його належним, допустимим та достатнім доказом укладання договорів ТОВ «Південна енергетична компанія» із субпідрядними організаціями, оплати виконаних робіт, а також доказом того, що виконані роботи відповідають завданню на проектування, що є додатком до Договору підряду №367/01-07 від 21.12.2007р.
Підпунктом 2 п. 4.2 Договору підряду №367/01-07 від 21.12.2007р. передбачено, що Замовник зобов`язаний сприяти Підряднику у виконанні робіт в порядку, встановленому Договором.
Згідно зі ст. 850 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов`язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням замовником договору.
Відповідно до ст.888 Цивільного кодексу України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов`язковим для сторін з моменту його затвердження замовником. Підрядник зобов`язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.
Чинне законодавство одним з головних обов`язків підрядника з проведення проектних та пошукових робіт визначає обов`язок виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором (п. 1 ч. 1 ст. 890 Цивільного кодексу України).
Як встановлено господарським судом та підтверджено під час апеляційного перегляду, спірні правовідносини виникли між сторонами з моменту укладання Договору у 2007 році та тривали до моменту відмови ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» від Договору листом за вих.№02-1-1/02-1-1-4-3/2886 від 17.03.2017р. Таким чином, до спірних правовідносин можуть бути застосовані положення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що був прийнятий 17.02.2011р., в редакції, що діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених ст. 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
Частиною 1 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.
Відповідно до ч. 9 зазначеної статті Закону завдання на проектування об`єктів будівництва складається і затверджується замовником за погодженням із проектувальником.
Як встановлено господарським судом, після створення Нижньодністровського національного природного парку та по момент надсилання ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» на адресу ТОВ «Південна енергетична компанія» повідомлення про припинення Договору, оновлене завдання на проектування з урахуванням зміни напрямку траси ПЛ, ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» підряднику не передавалось та не затверджувалось. Наявне в матеріалах справи завдання було неактуальним з моменту створення Нижньодністровського національного природного парку, про що свідчить наявна в матеріалах справи переписка між сторонами Договору.
Доводи ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» щодо відсутності у нього обов`язку із складання оновленого завдання, з урахуванням наведених положень законодавства та ДБН А.2.2-3:2014, а також положень п. 1.1 Договору підряду №367/01-07 від 21.12.2007р. щодо обов`язку ТОВ «Південна енергетична компанія» в установлений термін за завданням замовника виконати роботи, не заслуговують на увагу.
Згідно п.п. 4 п. 4.3 Договору підряду №367/01-07 від 21.12.2007р. Підрядник має право на відшкодування завданих йому збитків відповідно до чинного законодавства України та Договору.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.
Боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки (ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України).
За змістом ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Згідно з положеннями ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
У розумінні наведених положень особа, яка порушила зобов`язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у виді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника. Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з підстави висновком суду першої інстанції, що ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» знало про створення парку ще у 2008 році і не дивлячись на це продовжувало строк виконання робіт за Договором підряду №367/01-07 від 21.12.2007р. та не надавало ТОВ «Південна енергетична компанія» оновлених вихідних даних для продовження виконання проектних робіт. Відповідно, тому і ТОВ «Південна енергетична компанія» продовжувало співпрацю зі своїми субпідрядниками, прийняло виконані ними роботи та оплатило їх вартість.
Таким чином, в даному випадку наявний склад цивільного правопорушення у діях ПрАТ «Національна енергетична компанія», а саме: факт порушення ним зобов`язань за Договором підряду №367/01-07 від 21.12.2007р. в частині неналежного сприяння Підряднику у виконанні умов Договору та ненадання всіх необхідних вихідних даних, що вказує на протиправну поведінку ПрАТ «Національна енергетична компанія»; наявність шкоди, оскільки внаслідок невиконання ПрАТ «Національна енергетична компанія» своїх договірних зобов`язань ТОВ «Південна енергетична компанія» спричинені збитки у розмірі здійсненої оплати за виконані роботи субпідрядним організаціям; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою полягає у тому, що неналежне виконання ПрАТ «Національна енергетична компанія» своїх обов`язків по Договору не призвело до очікуваного ТОВ «Південна енергетична компанія» результату, оскільки останнє не змогло виконати роботи за Договором підряду №367/01-07 від 21.12.2007р., передати їх ПрАТ «Національна енергетична компанія» та отримати оплату за виконані роботи. Вина ПрАТ «Національна енергетична компанія» полягає у недбалому ставленні до виконання договірних зобов`язань.
Враховуючи вищевикладені обставини та оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів приходить до висновку, що встановлені обставини  свідчать про те, що зустрічні позовні вимоги ТОВ «Південна енергетична компанія» у частині стягнення збитків у розмірі 3 280 475 грн 57 коп. є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у вказаній частині.
Наведені ПрАТ «Національна енергетична компанія» у апеляційній скарзі доводи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного судового рішення і ухвалення нового рішення, оскільки вони спростовуються встановленими у справі обставинами, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржниками норм матеріального та процесуального права.
Колегією суддів не приймаються доводи апеляційної скарги про сплив позовної давності щодо зустрічних вимог.
Відповідно до частини першої статті 256, пункту 1 частини другої статті 258, частини першої статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. 
Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Враховуючи, що сторонами термін дії договору продовжувався сторонами неодноразово, як і зміна строку виконання робіт, а про відмову від договору №367/01-07 від 21.12.2007 р. в односторнноьму порядку ТОВ «Південна енергетична компанія» стало відомо з листа ПрАТ «Національна енергетична компанія»  від 17.03.2017 року, колегія суддів вважає, що строк для подачі ТОВ «Південна енергетична компанія» зустрічного позову почався з 2017 року,  а тому останнім не пропущений строк для звернення до суду з зустрічними вимогами.
Також колегією суддів розглянуто та відхилено посилання скаржника на те, що оскаржуваним рішенням встановлено начебто заподіяння ТОВ «ПЕК» зі сторони НЕК «Укренерго» 3 280 475,57 грн. реальних збитків, що не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки заявлена за зустрічним позовом  сума збитків є реальною та справедливою, позивачем за зустрічним позовом наведений обґрунтований розрахунок даних сум, які не спростовані скаржником. Укладючи спірний договір ТОВ «Південна енергетична компанія» рораховувало на отримання прибутку від виконання робіт за договором. Але саме з вини ПрАТ «Національна енергетична компанія», позивач за зустрічним позовом не зміг виконати повністю роботу та поніс додаткові витрати, що виразились у перерахуванні спірниз грошових коштів на рахунки контрагентів у якості оплати за виконання робіт по об`єкту ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз.
Щодо інших доводів скаржника, то вони встановлені вище у постанові суду та їм надана правова оцінка колегією суддів. Крім того, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (див. рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 п.58). 
Згідно вимог ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.
Разом з тим, ст. 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 28.12.2021р. у справі №916/1591/17 слід залишити без змін, а апеляційної скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"  – без задоволення.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.   
          
Керуючись ст. ст.129, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд постановив:

  1.Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" залишити без задоволення.
   2.Рішення Господарського суду Одеської області від 28.12.2021р. у справі №916/1591/17 залишити без змін.      
     Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

       Повний текст постанови 
       складено 03.10.2022р.

Головуючий суддя                                                                           С.І. Колоколов

Суддя                                          Г.П. Разюк
   
Суддя                                                                                                  Я.Ф. Савицький