ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
14 вересня 2022 року
м. Київ
Справа № 740/2968/16-к
Провадження № 51-400 ск 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція)                             ОСОБА_6 ,
виправданого (відеоконференція)                     ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 лютого 2021 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 04 листопада  2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                        № 4201627000000128, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Держанівка Носівського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався в тому, що він, працюючи командиром взводу роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Чернігівській області, маючи спеціальне звання «майор поліції», будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, у невстановлений досудовим слідством час та місці неодноразово вимагав від свого підлеглого, поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Чернігівській області старшого сержанта поліції                         ОСОБА_8 сплачувати йому особисто щомісячно грошові кошти в сумі 2500 грн за лояльне ставлення до нього. 
У подальшому  03 травня 2016 року о 07 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи своє службове становище, умисно, з метою незаконного збагачення одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 2500 грн. за безперешкодне проходження останнім служби у взводі роти ДПС.
Окрім того, він 11 травня 2016 року о 14 год. 30 хв., у своєму службовому кабінеті повторно одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 2500 грн. за погодження ним як командиром вищевказаного підрозділу правоохоронного органу надання ОСОБА_8 чергової щорічної відпустки.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , місцевий суд вказав, що зібрані у кримінальному провадженні докази не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення у встановленому законом порядку належними і допустимими доказами.
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 04 листопада 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 лютого 2021 – без змін. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить вирок та ухвалу апеляційного суду щодо                 ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вважає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що слідчий ОСОБА_9 з                  04 липня 2016 року не мав процесуальних повноважень на проведення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні, оскільки кримінальним процесуальним законом не передбачено, що після об`єднання кримінальних проваджень повинна створюватися нова слідча група, а тому й висновки суду, що дії, проведені слідчим ОСОБА_9 , були проведенні з порушенням вимог КПК України, є безпідставними. 
Також не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що слідчим не дотримані вимоги ст. 236 КПК України щодо вручення примірників протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_7 та його особистого обшуку.
Посилається на безпідставність визнання недопустимими доказами протоколів за результатами проведення НСРД – аудіо, відеоконтролю особи від 17 травня 2016 року та від 16 червня 2016 року й протоколів огляду (дослідження) матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій від 10 та 22 червня 2016 року, оскільки в матеріалах провадження міститься ухвала слідчого судді Апеляційного суд Чернігівської області від 29 квітня 2016 року про надавання дозволу на проведення НРСД стосовно                ОСОБА_8 , а відсутність окремої ухвали слідчого судді про надання дозволу на   аудіо-, відеоконтроль щодо ОСОБА_7 не дає підстав для визнання вказаних доказів недопустимими.
Вважає, що у кримінальному провадженні дотримано визначений КПК України порядок проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки ця негласна слідча (розшукова) дія проводилася на підставі постанов прокурора від 29 квітня 2016 року та від 11 травня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , й за її результатами складені відповідні протоколи, а тому не потрібно отримувати ухвалу слідчого судді, якою б надавався дозвіл на втручання у приватне спілкування особи, стосовно якої приводився контроль за вчиненням злочину. 
У зв`язку з цим безпідставно визнано судом першої інстанції недопустимим доказом протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину від 16 червня 2016 року та протокол огляду (дослідження ) матеріалів негласних ( розшукових) дій від 22 червня 2016 року.
Не погоджується з висновками суду щодо наявності в діях свідка ОСОБА_8 провокації злочину. Вважає безпідставним висновок суду,що оформлення копій журналів обліку підготовлених документів, які були подані прокурором під час судового розгляду на виконання ухвал про тимчасовий доступ, мають суттєві різниці в титульному аркуші, що ставить під сумнів ці копії.
Вказує на помилковість висновку суду в тому, що слідчі (розшукові) дії по епізоду від 03 травня 2016 року вчинені до внесення відомостей в ЄРДР 04 липня 2016 року, оскільки кримінальне провадження відповідно до вимог ст. 214 КПК України зареєстроване в ЄРДР 29 квітня 2016 року з попередньою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України.
Посилається на те, що у матеріалах кримінального провадження достатньо  доказів, які доводять винуватість ОСОБА_7 , однак судом не надано їм належної оцінки.
Зазначає, що висновок експертів Київського НДІСЕ від 17 липня 2019 року за результатами проведення судово-лінгвістичної експертизи не спростовує факт наявності в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки щодо вимагання неправомірної вигоди.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції, залишаючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 без зміни, не звернув належної уваги на допущені порушення судом першої інстанції, не надав на всі доводи апеляційної скарги прокурора вмотивованих відповідей та безпідставно залишив без задоволення подану апеляційну скаргу.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор підтримав частково подану касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.  
Виправданий та його захисник заперечили проти задоволення скарги.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового засідання не надходило. 
Мотиви Суду
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується               статтями 412-414 КПК України.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і має відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законним та обґрунтованим.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позицій інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України). 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.
Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, встановивши недопустимість частини доказів, визнав невинуватими ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдав його  у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Прокурор, не погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій виклав змістовні аргументи щодо безпідставності виправдання ОСОБА_7 у інкримінованому злочині.
Зокрема прокурор не погодився з висновком суду першої інстанції про те, що слідчий ОСОБА_9 з 04 липня 2016 року не мав процесуальних повноважень на проведення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні, а вчинені ним дії щодо повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 05 липня 2016 року, відкриття матеріалів досудового розслідування та 12 серпня 2016 року складання обвинувального акту з реєстром матеріалів досудового розслідування, були здійсненні в порушення вимог КПК України. 
Апеляційний суд, погодився із цим висновком суду першої інстанції, зазначивши про відсутність в об`єднаному кримінальному провадженні доручення слідчому ОСОБА_9 на здійснення будь-яких слідчих та процесуальних дій після 04 липня 2016 року. 
Однак колегія суддів не погоджується із таким висновком, виходячи із наступного.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, 29 квітня 2016 року до ЄРДР за                № 42016270000000128 було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, а саме протиправного вимагання командиром взводу роти ДПС ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_7 та отримання 11 травня 2016 року                    2500 грн. неправомірної вигоди від поліцейського ОСОБА_8 за погодження надання відпустки (т. 2 а.п.3). 
У цей же день 29 квітня 2016 року постановою начальника слідчого відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_10 було визначено групу слідчих, яка повинна здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні за                             № 42016270000000128, до складу якої включено в тому числі й слідчого                     ОСОБА_9 (т. 2 а.п.5)
Згідно з витягом з кримінального провадження №42016270000000214 від 04 липня 2016 року до ЄРДР було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення щодо вимагання командиром взводу роти ДПС ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_7 та отримання 03 травня 2016 року на території стаціонарного поста ДПС у с. Вертіївка 2500 грн. неправомірної вигоди від поліцейського ОСОБА_8 за безперешкодне проходження останнім служби у вказаному підрозділі правоохоронного органу. Слідчим і в цьому провадженні було визначено                ОСОБА_9 (т. 2 а.п.129). 
Постановою прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_11 від 04 липня 2016 року матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях за № 42016270,000000214 та № 42016270000000128 були об`єднані в одне кримінальне провадження за № 42016270000000128, а досудове розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні доручено начальнику слідчого відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_10 (т.2, а.п.9). 
В об`єднаному кримінальному провадженні досудове розслідування фактично здійснювалося начальником слідчого відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_10 та  слідчим ОСОБА_9 , який був раніше визначений слідчим у кримінальному провадженні відповідно до положень статей 37, 39 КПК України.
При цьому ні місцевий суд, ні суд апеляційної інстанції, не зазначили, на підставі яких положень КПК України визначений в окремому провадженні слідчий втрачає свої повноваження у разі об`єднання цього кримінального провадження з іншим, враховуючи, що чинний КПК України не передбачає необхідності повторного призначення слідчого (групи слідчих) чи доручення на проведення досудового розслідування конкретному слідчому в об`єднаному кримінальному провадженні. 
Тому висновки судів, що слідчий ОСОБА_9 після об`єднання кримінальних проваджень не мав процесуальних повноважень на проведення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні є невмотивованими. В цьому аспекті врахуванню також підлягає позиція, яка висловлена в постанові Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 13 листопада 2019 року у справі № 591/3009/17.
Також колегія суддів не погоджується із висновками судів про недотримання слідчим вимог ст. 236 КПК України, оскільки ОСОБА_7 та захиснику не був вручений примірник протоколу обшуку від 11 травня 2016 року, адже на зворотній стороні останньої сторінки вказаного протоколу містяться відмітки про отримання копій протоколу обшуку з підписами осіб (т. 2 а.п. 56-59). 
Окрім того колегія суддів також вважає невмотивованим висновок апеляційного суду щодо правильності визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколів за результатами проведення НСРД – аудіо, відеоконтролю особи від 17 травня 2016 року та від 16 червня 2016 року й протоколів огляду (дослідження) матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій від 10 та 22 червня 2016 року, а також протоколу про результати проведення контролю за вчинення злочину від 16 червня 2016 року й протоколу огляду (дослідження ) матеріалів негласних ( розшукових) дій від 22 червня 2016 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження немає ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо, відеоконтролю саме щодо ОСОБА_7 .
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, НСРД щодо аудіо-, відеоконтролю особи від 17 травня 2016 року та від 16 червня 2016 року були проведені на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 29 квітня 2016 року, де вказано, що метою проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_8 є пошук та фіксація слідів тяжкого злочину, вчиненого ОСОБА_7 , та визначено, що ця НСРД повинна проводитися шляхом спостереження та прослуховування за діями та розмовами ОСОБА_8 за місцем його проживання та в інших приміщеннях, транспортних засобах, інших місцях, що не є житловими, чи інших володіннях особи              (т. 3 а.п. 46,47).
В ухвалі апеляційного суду відсутні належні мотиви щодо відповіді на питання, чому зазначеної в ухвалі слідчого судді апеляційного суду мети проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій та порядку їх проведення не було дотримано під час досудового розслідування; в чому недопустимість цих доказів, якщо відеоконтроль здійснювався стосовно ОСОБА_8 й фіксувалися його дії та розмови з іншими людьми, що власне і є метою цього НСРД. 
Крім цього, відповідно до вимог ч. 4. ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину. Згідно з положеннями ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Постановами прокурора відділу прокуратури Чернігівської області були ухвалені рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії – контролю за вчиненням злочину від 29 квітня 2016 року та від 11травня 2016 року,  згідно з якими вирішено провести у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 4201627000000128,негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_7 щодо вимагання та отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , а саме грошових коштів в сумі 2 500 грн (т. 3 а.п. 43,44, 56, 57).
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину, що полягає в одержанні слідчим або працівником оперативного підрозділу інформації шляхом штучного створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, для перевірки спрямованості намірів особи, в діях якої наявні ознаки вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, спостереження за їх поведінкою.
В процесі проведення спеціального слідчого експерименту дійсно важлива роль може належати й іншим паралельним негласним слідчим (розшуковим) діям, зокрема такими як аудіо-, відео- контроль особи та місця, які проводяться в комплексі зі спеціальним слідчим експериментом.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отриманні під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Таким чином, НСРД щодо контролю за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту не є похідним від негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на які надається на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду, зокрема аудіо, -відеоконтролю особи та/чи місця. Ці НСРД є окремими діями, які можуть реалізуватися в комплексі або ж окремо. 
Тому доводи прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 16 червня 2016 року та з урахуванням концепції «плодів отруєного дерева» й протоколу огляду (дослідження) матеріалів негласних слідчих  (розшукових) дій від 22 червня 2016 року, у зв`язку з відсутністю ухвали слідчого судді про надання дозволу, заслуговують на увагу.
Крім цього, ухвала апеляційного суду не містить вмотивованих відповідей й на інші доводи апеляційної скарги прокурора. Зокрема, апеляційний суд залишив поза увагою доводи щодо незаконності висновків суду першої інстанції про наявність в діях   ОСОБА_8 провокації злочину; про те, що суд першої інстанції безпідставно вказав, що  всі слідчі (розшукові) дії по епізоду від 03.05.2016 року не відповідають вимогам ст. 214 КПК України; про те, що висновок експертів Київського НДІСЕ від 17 липня 2019 року за результатами проведення судово-лінгвістичної експертизи не спростовує факту наявності в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки щодо вимагання неправомірної вигоди; про нерелевантність обставинам провадження позиції, яка викладена в постанові ККС ВС від 05 лютого 2020 року у справі № 676/5972/17. 
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою. У зв`язку з цим, касаційну скаргу прокурора потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення, повно та всебічно перевірити доводи поданої на вирок місцевого суду апеляційної скарги з урахуванням наведених у цій постанові доводів та висновків й постановити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись статтями 419, 433, 434, 436, 438, 441–442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 04 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                     є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                  ОСОБА_3