ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2022 року                                                       м. Дніпро         Справа №  904/5911/15

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)      
суддів: Білецької Л.М., Паруснікова Ю.Б. 
при секретарі судового засідання: Радіновському Р.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" арбітражного керуючого Лойфера А.Е.

на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Примак С.А.) від 31.05.2022р. у справі № 904/5911/15

за  заявою  Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (м. Дніпро)
до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" (49000, місто Дніпро, вулиця Немировича-Данченка, будинок 60, квартира 65; ідентифікаційний код 34983526)
про визнання банкрутом, -    
                                                                  ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2022р. у справі № 904/5911/15: 
- у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів, виклик експерта (вх. суду №1508/21 від 13.01.2021) - відмовлено;
- у задоволенні клопотання ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" про покладення субсидіарної відповідальності (вх. суду №27811/20 від 23.06.2020) - відмовлено;
- продовжено строк ліквідаційної процедури та повноваження ліквідатора Лойфера Антона Едуардовича до 01.12.2022;
-  зобов`язано ліквідатора Лойфера Антона Едуардовича у строк до 01.12.2022 подати до господарського суду для затвердження звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс. 
Не погодившись з вказаною ухвалою до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернувся ліквідатор Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак", в якій посилаючись неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2022р. у справі № 904/5911/15 в частині відмови в задоволенні заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" про покладення субсидіарної відповідальності та прийняти нове рішення, яким  задовольнити відповідну заяву ліквідатора, покласти субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" на його керівника - ОСОБА_1 та засновника - ОСОБА_2 ; стягнути солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" грошові кошти в сумі 2 371 914,25 грн.            
В обгрунтування апеляційної скарги ліквідатор, зокрема вказує наступне:
- суд першої інстанції не врахував висновок Відділу з питань банкрутства Управління з питань банкрутства та нотаріату Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, викладений в листі від 20.05.2019р. № 041-65/3002, про наявність ознак навмисного погіршення фінансово-господарського стану та доведення до банкрутства ТОВ "Юрпак", що є підставою для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями банкрута на відповідальних осіб згідно зі ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства;
- суд першої інстанції також не врахував, що керівник ТОВ "Юрпак" ОСОБА_1 ухилявся від передачі ліквідатору документації та матеріальних цінностей банкрута, а під час його керівництва було безоплатно передано майно банкрута, в т.ч. і те, що знаходилось під обтяженням, іншому підприємству – ПП «Соната Групп», у якому ОСОБА_1 також був керівником, тобто останній діяв не в інтересах боржника, а таке відчуження майна призвело до погіршення фінансового стану ТОВ "Юрпак". Такі дії щодо погіршення фінансового стану ТОВ "Юрпак" не викликали жодної реакції зі сторони його єдиного засновника – ОСОБА_2 , що також свідчить про наявність вини останнього у настанні неплатоспроможності ТОВ "Юрпак" та є підставою для застосування до нього та керівника банкрута субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями банкрута;
- не враховані судом першої інстанції і правові позиції Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, зокрема викладені у постановах від 30.01.2019р. у справі № 910/6179/17, від 10.03.2020р. у справі № 902/318/16, від 30.10.2019р. у справі № 906/904/16;
- отже ліквідатором повністю доведені підстави для покладення на керівника та засновника ТОВ "Юрпак" субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями банкрута у розмірі 2  371  914,25 грн., а судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам ліквідатора, що призвело до постановлення незаконної та необгрунтованої ухвали.     
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.06.2022р. для розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Чередка А.Є., суддів Коваль Л.А., Мороза В.Ф. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2022р. поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Юрпак" строк подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2022р. у справі № 904/5911/15, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2022р. у справі № 904/5911/15, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 01.08.2022р. 
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.07.2022р. у зв`язку із перебуванням у відпустці суддів Коваль Л.А. та Мороза В.Ф. для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Чередка А.Є., суддів - Білецької Л.М., Паруснікова Ю.Б.  
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.07.2022р. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2022р. у справі № 904/5911/15, клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду -  задоволено.
28.07.2022р. ОСОБА_1 подано до суду клопотання про витребування доказів, виклик експерта та з інших питань, яке надійшло електронною поштою на  електронну адресу Центрального апеляційного господарського суду, та яке не містило кваліфікованого електронного підпису. Доказів направлення клопотання іншим учасникам справи заявником також не було надано.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.08.2022р. розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 05.09.2022р., зобов`язано ОСОБА_1 надати суду належним чином оформлене у відповідності до вимог ГПК України клопотання про витребування доказів, виклик експерта та з інших питань та  направити клопотання усім учасникам справи.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.09.2022р. клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів, виклик експерта та з інших питань - залишено без розгляду, розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 03.10.2022р. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.10.2022р. розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 31.10.2022р. 
20.09.2022р. апеляційним судом отримано засобами поштового зв`язку від ОСОБА_1 клопотання про витребування доказів, виклик експерта та з інших питань.
24.10.2022р. до апеляційного суду від ОСОБА_1 надійшло клопотання про витребування доказів, виклик експерта та з інших питань аналогічного змісту.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.10.2022р. клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів, виклик експерта та з інших питань - залишено без розгляду, розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 05.12.2022р. 
22.11.2022р. до апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_1 про надання додаткового строку на подання клопотання про витребування доказів, виклик експерта та з інших питань, яка не підлягає задоволенню, виходячи з приписів ст.ст. 118, 119 ГПК України, а також заява про сплив позовної давності.  
У судовому засіданні ліквідатор доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсягу та просив її задовольнити.
Інші учасники справи, в т.ч. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не скористалися своїм правом та не забезпечили явку представників в судове засідання, не подали відзивів на апеляційну скаргу, про час та місце судового засідання були повідомлені апеляційним судом, що підтверджується відповідними матеріалами справи.
Враховуючи вищенаведене, неодноразове відкладення розгляду справи у зв`язку із не з`явленням в судове засідання представників учасників справи, а також те, що явка представників учасників справи в судове засідання апеляційним судом обов`язковою не визнавалася, а неявка представників учасників справи не перешкоджає розгляду апеляційної скари, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу по суті у відсутності представників інших учасників справи.
Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення ліквідатора, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги ліквідатора, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи, у липні 2015р. Лівобережна об`єднана Державна податкова інспекція м. Дніпропетровська Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області з заявою про порушення провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак", 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Неміровича-Данченка, буд. 60, кв. 65, код ЄДРПОУ 34983526.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2015р.: порушено провадження у справі № 904/5911/15 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак", 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Неміровича-Данченка, буд. 60, кв. 65, код ЄДРПОУ 34983526; визнано грошові вимоги Лівобережної об`єднаної Державної податкової інспекції м. Дніпропетровська Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області в загальній сумі 1 043 529,65 грн.; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів; введено процедуру розпорядження майном боржника строком на сто п`ятнадцять календарних днів до 13.11.2015р.; розпорядником майна призначено арбітражного керуючого Лойфера Антона Едуардовича (03062, м. Київ, вул. Екскаваторна, 24, свідоцтво № 206 від 06.03.13р.).
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 15.09.2015р. затверджено реєстр вимог кредиторів у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" з вимогами наступного кредитора:
1.Лівобережна об`єднана державна податкова інспекція м. Дніпропетровська Головного управління ДФС у Дніпропетровській області - 1 129 215,65грн. - 3 черга задоволення; 5471,15грн. - 6 черга задоволення. 
Постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2015р.: припинено процедуру розпорядження майном боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак", 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Неміровича-Данченка, буд. 60, кв. 65, код ЄДРПОУ 34983526; припинено повноваження розпорядника майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" по справі № 904/5911/15 арбітражного керуючого Лойфера Антона Едуардовича; визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрпак" банкрутом; відкрито ліквідаційну процедуру у справі строком на 12 місяців до 22.10.2016р.; ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" призначено арбітражного керуючого Лойфера Антона Едуардовича (03062, м. Київ, вул. Екскаваторна, 24, офіс 605, свідоцтво № 206 від 06.03.13р.).
В подальшому ухвалами Господарського суду Дніпропетровської області строк ліквідаційної процедури у справі № 904/5911/15 та повноважень ліквідатора неодноразово продовжувався. 
23.06.2020р. ліквідатор Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" - арбітражний керуючий Лойфер Антон Едуардовича звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з заявою про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" на його керівника - ОСОБА_1 та засновника - ОСОБА_2 та стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" грошових коштів в сумі 2 371 914,25 грн. (вх. суду № 27811/20).
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2022р. у справі № 904/5911/15, зокрема відмовлено у задоволенні клопотання ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" про покладення субсидіарної відповідальності (вх. суду № 27811/20 від 23.06.2020).
Вказана ухвала, в частині відмови у задоволенні клопотання ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" про покладення субсидіарної відповідальності, і є предметом апеляційного перегляду. 
Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість ухвали Господарського суду  Дніпропетровської області від 31.05.2022 року у справі № 904/5911/15 колегія суддів апеляційного господарського суду враховує наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 4 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
На час звернення ліквідатора з заявою про покладення субсидіарної відповідальності солідарно на керівника та засновника банкрута набув чинності Кодекс України з процедур банкрутства, який встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності боржника - юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи.
Частиною 2 Прикінцевих та Перехідних Положень Кодексу України з процедур банкрутства передбачено, що з дня введення в дію цього Кодексу визнано таким, що втратив чинність  Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (Відомості Верховної Ради України, 1992р., № 31, ст. 440 із наступними змінами). 
Відповідно до ч. 4 Прикінцевих та Перехідних Положень Кодексу України з процедур банкрутства установлено, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Перехід до наступної судової процедури та подальше провадження у таких справах здійснюється відповідно до цього Кодексу. 
Згідно з ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства (КУзПБ), під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.
Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.
Отже, вирішуючи питання про покладання субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, суд враховує зміст та умови застосування субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство.
Загальні умови для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Кодексом України з процедур банкрутства.
Згідно з ст. 1 Кодексу України з процедур банкрутства, банкрутство - визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність за допомогою процедури санації та реструктуризації і погасити встановлені у порядку, визначеному цим Кодексом, грошові вимоги кредиторів інакше, ніж через застосування ліквідаційної процедури.
Частиною 1 ст. 619 Цивільного кодексу України передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.
Згідно з ч. 1 ст. 215 Господарського кодексу України, у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва - боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.
Законом, який передбачає поряд з відповідальністю боржника додаткову (субсидіарну) відповідальність іншої особи, є Кодекс України з процедур банкрутства, яким також визначений обов`язок ліквідатора здійснити всю повноту дій, спрямованих на виявлення та повернення активів боржника.
Так, обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів, спрямованих на виявлення активів боржника, при цьому ні у кого не повинен виникати обґрунтований сумнів щодо їх належного здійснення (принцип безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі). Наведений висновок про застосування норми права викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 927/1191/14.
Без розгляду питання про субсидіарну відповідальність осіб, винних у доведенні до банкрутства, суд позбавлений можливості розглянути звіт ліквідатора і ліквідаційний баланс з дотриманням принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі. Аналогічний висновок про застосування норм права викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.02.2021 у справі № 911/1423/19. 
Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, за наявності підтвердження вини зазначених осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності.
Оскільки законодавство не пов`язує можливість покладення субсидіарної відповідальності на третіх осіб із наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення, то в цьому випадку особи за спеціальним приписом Кодексу притягуються до цивільної відповідальності у формі солідарного стягнення. 
У разі коли після визнання боржника банкрутом, за наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи - боржника, погашення заборгованості банкрута є неможливим внаслідок дій та (або) бездіяльності засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, такі особи можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності за заборгованістю боржника, якщо такі особи не доведуть протилежного.
Можливістю подання в межах справи про банкрутство заяви до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, наділений виключно ліквідатор банкрута, який, здійснивши на виконання своїх повноважень аналіз фінансового стану банкрута, зобов`язаний звернутися до суду з відповідним позовом.
Положення частини другої статті 61 КУзПБ не встановлюють ознак доведення до банкрутства, які можуть стати підставою для покладення субсидіарної відповідальності на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, тому саме детальний аналіз ліквідатором фінансового стану банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство дасть йому змогу ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, щодо доведення до банкрутства юридичної особи (правова позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 24.02.2021 у справі № Б8/191-10).
Кодексом України з процедур банкрутства (статті 61, 62, 65) передбачено певну сукупність дій, яку необхідно вчинити ліквідатору під час ліквідаційної процедури, та перелік додатків, які долучаються до звіту ліквідатора і є предметом дослідження в судовому засіданні за підсумками ліквідаційної процедури, що проводиться за участю кредиторів (комітету кредиторів). Подання звіту та ліквідаційного балансу здійснюється ліквідатором за наслідком всіх проведених ним дій під час ліквідаційної процедури. Обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів, спрямованих на виявлення активів боржника, при цьому ні у кого не повинен виникати обґрунтований сумнів щодо їх належного здійснення (принцип безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі).
Звернення ліквідатора до господарського суду про покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності за доведення боржника до банкрутства є частиною принципу безсумнівної повноти дій у ліквідаційній процедурі (правові висновки Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду постанови від 04.03.2021 у справі № 911/1814/17).
Згідно правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 11.02.2021 у справі № 911/1423/19, суть принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі полягає в тому, що обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів, спрямованих на виявлення та повернення в ліквідаційну (конкурсну) масу всього майна (майнові права, законні очікування) боржника. До складу майна боржника слід віднести також майнові права, які виникають у зв`язку з визнанням угод недійсними в порядку статті 42 КУзПБ. Зокрема, до законних очікувань слід віднести субсидіарну відповідальності третіх осіб, засновників, керівників боржника та інших осіб за доведення боржника до банкрутства або у разі його банкрутства з вини цих осіб (частина друга статті 61 КУзПБ).
Відповідно до правових висновків Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 22.04.2021 у справі № 915/1624/16 субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, за наявності підтвердження вини зазначених осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.
Згідно правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 02.03.2021 у справі № 906/904/16 визначене частиною п`ятою статті 41 Закону про банкрутство (частина друга статті 61 КУзПБ) господарське правопорушення, за вчинення якого засновники (учасники, акціонери), керівник боржника та інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності поряд з боржником у процедурі банкрутства у разі відсутності майна боржника, має обґрунтовуватися судами шляхом встановлення складу такого правопорушення (об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони).
Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у цьому випадку – права кредиторів на задоволення їх вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені через відсутність майна у боржника.
Об`єктивну сторону такого правопорушення становлять дії або бездіяльність певних фізичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів. На відміну від Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, у положеннях яких законодавець чітко визначив диспозицію кримінального та адміністративного порушення з доведення до банкрутства та фіктивного банкрутства, частина п`ята статті 41 Закону про банкрутство (частина друга статті 61 КУзПБ) має власну диспозицію (зміст) правопорушення: “банкрутство боржника з вини його засновників чи інших осіб, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника – юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника…”. 
Однак законодавцем не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність становлять об`єктивну сторону такого правопорушення. При вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) і, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають братися до уваги також положення частини першої статті 215 ГК України та підстави для порушення справи про банкрутство (стаття 1, частина третя статті 10, стаття 11 Закону про банкрутство), з огляду на які такими діями можуть бути:
1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, спрямованих на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;
2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення про виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника щодо його інших зобов`язань;
3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок про вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника.
Подібні правові висновки сформульовані у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі № 902/318/16.
Оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності щодо покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суд має відмежовувати дії суб`єктів відповідальності, які належать до ризиків підприємницької діяльності, від винних дій таких суб`єктів, що мали наслідком настання неплатоспроможності боржника та відсутність активів на задоволення вимог кредиторів (стаття 42 ГК України).
Час, що минув з дати припинення повноважень суб`єктів відповідальності до дати порушення справи про банкрутство боржника, не є вирішальним чинником, що впливає на встановлення складу об`єктивної сторони правопорушення, однак має враховуватися судами поряд з іншими обставинами справи при встановленні причинно-наслідкового зв`язку між винними діями суб`єкта відповідальності та настанням негативних наслідків у боржника, які є підставою субсидіарної відповідальності (зокрема, встановлення обставин щодо можливості усунення таких негативних наслідків іншими посадовими особами боржника, які були наділені управлінськими функціями щодо боржника після припинення повноважень суб`єкта відповідальності, однак не вчинили належних дій з усунення негативних наслідків).
Суб`єкти правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності за частиною п`ятою статті 41 Закону про банкрутство чітко визначені цією нормою. Це – засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови доведення вчинення ними винних дій (бездіяльності), що спричинили наслідки у вигляді неплатоспроможності боржника та відсутності у нього активів для задоволення вимог кредиторів у ліквідаційній процедурі.
Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).
Аналогічні правові висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.06.2020 у справі № 923/590/18, від 01.10.2020 у справі № 914/3120/15.
На особу, яка отримала вигоду з протиправної (недобросовісної) поведінки керівника чи засновників боржника, поширюються правила субсидіарної відповідальності, за якими суб`єктом субсидіарної відповідальності може бути особа, яка отримала істотну (щодо масштабу діяльності боржника) вигоду у вигляді збільшення активів, що не могло б утворитися у разі відповідності дій засновників та керівника боржника закону, в тому числі принципу добросовісності.
До суб`єктів субсидіарної відповідальності слід віднести осіб, які отримали істотний актив боржника на підставі актів, рішень, правочинів тощо, прийнятих засновниками чи керівником боржника на шкоду його інтересам та кредиторів, які можуть виражатися, зокрема, у:
– прийнятті ключових ділових рішень з порушенням принципів добросовісності та розумності, в тому числі узгодження, укладення або схвалення правочинів на завідомо невигідних умовах або з особами завідомо нездатними виконати свої зобов`язання (“фірмами-одноденками” тощо); 
– наданні вказівок з приводу вчинення явно збиткових операцій; 
– призначенні на керівні посади осіб, результат діяльності яких явно не відповідає інтересам юридичної особи; 
– створенні і підтриманні такої системи управління боржником, яка націлена на систематичне отримання вигоди третьою особою на шкоду боржнику і його кредиторам; 
– використанні документообігу, який не відображає реальних господарських операцій;
– отриманні такими особами істотних переваг з такої системи організації підприємницької діяльності, яка спрямована на перерозподіл (в тому числі за допомогою недостовірного документообігу) сукупного доходу, отримуваного від здійснення діяльності особами, об`єднаними спільним інтересом (наприклад, єдиним виробничим циклом), на користь цих осіб з одночасним акумулюванням на стороні боржника основного боргового навантаження;
– використанні і розпорядженні майном боржника як своїм особистим, нехтуючи інтересами кредиторів; 
– вчиненні інших юридичних дій, що не відповідають принципу добросовісності в комерційній (діловій) практиці тощо.
Установлення причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у нього активів для задоволення вимог кредиторів, визнаних у процедурі банкрутства) належить до об`єктивної сторони цього правопорушення, обов`язок доведення якого покладається на ліквідатора.
Для визначення статусу особи як відповідача за субсидіарною відповідальністю за зобов`язаннями боржника ліквідатор має проаналізувати, а суд, розглядаючи заяву про притягнення до субсидіарної відповідальності та з`ясовуючи наявність підстав для покладення на цих осіб такої відповідальності, – дослідити сукупність правочинів та інших операцій, здійснених під впливом осіб, що сприяли виникненню кризової ситуації, її розвитку і переходу в стадію фактичного банкрутства боржника.
Статтею 61 Кодексу України з процедур банкрутства закріплено правову презумпцію субсидіарної відповідальності осіб, що притягуються до неї, складовими якої є недостатність майна ліквідаційної маси для задоволення вимог кредиторів та наявність ознак доведення боржника до банкрутства, яка є спростовною, оскільки передбачає можливість цих осіб довести відсутність своєї вини у банкрутстві боржника та уникнути відповідальності. 
Якщо дії третьої особи, які мали вплив на економічну (юридичну) долю боржника, викликають об`єктивні сумніви в тому, що вона керувалася інтересами боржника, на неї переходить тягар доведення того, що результати зазначених дій стали наслідком звичайного господарського обороту, а не спричинені використанням нею своїх можливостей щодо визначення дій боржника на шкоду кредиторам боржника. У такому разі небажання особи, яка притягується до субсидіарної відповідальності, надати суду докази має кваліфікуватися згідно із частиною другою статті 74 ГПК України виключно як відмова від спростування фактів, на наявність яких аргументовано з посиланням на конкретні документи вказує процесуальний опонент. За статтею 13 ГПК України особа, що бере участь у справі, яка не вчинила відповідних процесуальних дій, несе ризик настання наслідків такої свої поведінки. 
Звіт за результатами проведеного аналізу фінансово-господарського стану боржника, складений відповідно до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства та доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 № 14, не становить безумовний доказ доведення боржника до банкрутства, а його наявність (або його недоліки) чи відсутність не є визначальним критерієм притягнення винних осіб до субсидіарної відповідальності, оскільки встановлення підстав для її покладення належить до дискреційних повноважень суду, які здійснюються судом за результатами сукупної оцінки всіх наявних у справі доказів, у тому числі й цього звіту, який є лише одним із засобів доказування.
Розмір вимог ліквідатора до третіх осіб, які згідно із законодавством несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, за приписами абзацу першого частини другої статті 61 КУзПБ визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
Вартість майна, яке було виведено з активів боржника, не впливає на розмір субсидіарної відповідальності, а його визначенню передує формування ліквідаційної маси.
Згідно правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 01.06.2021 у справі № 911/2243/18 заява про покладення субсидіарної відповідальності може бути подана ліквідатором до суду в разі, коли буде встановлена недостатність майна боржника для повного задоволення вимог кредиторів у справі про банкрутство. 
Якщо після визнання боржника банкрутом за наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи – боржника погашення заборгованості банкрута є неможливим внаслідок дій та (або) бездіяльності засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, то такі особи можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності за заборгованістю боржника допоки такі особи не доведуть протилежного. 
Керуючись ст. 61 КУзПБ ліквідатором ТОВ “Юрпак” арбітражним керуючим Лойфером А.Е. подано заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, кредиторські вимоги по яких залишилися незадоволеними у ліквідаційній процедурі за недостатністю активів боржника, на колишнього керівника та засновника ТОВ “Юрпак”.  
До предмету доказування в даному випадку входять обставини господарської діяльності боржника, які потягли нездатність боржника виконати свої грошові зобов`язання перед кредиторами, виконання керівниками та учасниками боржника своїх обов`язків відповідно до Статуту боржника та вимог законодавства щодо недопущення банкрутства боржника, причинно-наслідковий зв`язок між діями (бездіяльністю) учасників, виконавчого органу товариства та виникненням кредиторських вимог, які не можуть бути задоволені через відсутність майна боржника, їх розмір, наявність/відсутність вини згаданих осіб у банкрутстві боржника - доведення до банкрутства.
З матеріалів даної справи вбачається, що з метою виконання своїх повноважень з аналізу фінансово-господарської діяльності боржника розпорядник майна арбітражний керуючий Лойфер А.Е. звертався з запитами до керівника ТОВ “Юрпак” та Головного управління статистики у Дніпропетровській області щодо надання відповідної фінансової звітності та документації боржника, втім необхідної інформації та документації не отримав. 
Також, вже у статусі ліквідатора банкрута арбітражний керуючий Лойфер А.Е. звертався до Господарського суду Дніпропетровської області зі скаргою на бездіяльність керівника ТОВ «Юрпак» Попова А.В. щодо не вчинення дій з передачі ліквідатору бухгалтерської та іншої документації, матеріальних та інших цінностей ТОВ “Юрпак”, та з клопотанням про витребування від Головного управління статистики у Дніпропетровській області інформації та звітності ТОВ «Юрпак».
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.01.2016р.  зобов`язано Головне управління статистики у Дніпропетровській області надати ліквідатору ТОВ "Юрпак" арбітражному керуючому Лойферу А.Е. в строк до 02.02.16р.: інформацію про наявність філій, зареєстрованих за ТОВ "Юрпак", та інформацію щодо них; копії балансів ТОВ "Юрпак" (форма №1) за 2010-2015роки (поквартально); копії звітів про фінансові результати ТОВ "Юрпак" (форма №2) за 2010-2015 роки (поквартально); копії звітів про рух грошових коштів ТОВ "Юрпак" (форма №3) за 2010 - 2015роки; копії звітів про власний капітал ТОВ "Юрпак" (форма №4) за 2010 - 2015 роки;  копії приміток до річної фінансової звітності ТОВ "Юрпак" (форма №5) за 2010 - 2015 роки; копії звітів про наявність та рух основних фондів, амортизацію (знос) (форма №11-ОЗ) за 2010-2015роки;  копії обстежень технологічних інновацій промислового підприємства (форма №1-інновація) за 2010-2015роки; копії звітів про фінансові результати, дебіторську та кредиторську заборгованість (форма №1-Б) за 2010-2015роки; копії звітів з праці (форма №1 ПВ) за 2010-2015роки; копії звітів про стан умов праці, пільги та компенсації за роботу зі шкідливими умовами праці (форма №1-ПВ (умови праці) за 2010-2015роки; копії звітів про використання робочого часу (форма №3-ПВ); будь-яку іншу інформацію та документи (завірені копії документів), що стосується ТОВ "Юрпак".
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2016р. задоволено скаргу ліквідатора Лойфера А.Е. від 09.01.16р. у повному обсязі.
Визнано дії (бездіяльність) директора ТОВ “Юрпак” Попова А.В, в частинні не передання бухгалтерської та іншої документації ТОВ “Юрпак”, матеріальних та інших   цінностей ТОВ “Юрпак” ліквідатору  ТОВ “Юрпак” арбітражному керуючому Лойферу А.Е. - протиправною.
Зобов`язано  директора  ТОВ   “Юрпак”   Попова  Антона  Валерійовича  негайно передати ліквідатору ТОВ “Юрпак” арбітражному керуючому Лойферу А.Е.: оригінали установчих документів ТОВ “Юрпак” (код ЄДРПОУ 34983526): оригінал довідки управління статистики про включення ТОВ “Юрпак” до Єдиною державного реєстру підприємств і організацій України; оригінал довідки за (формою 4-ОГШ шодо взяття ТОВ “Юрпак” на податковий облік; оригінал свідоцтва платника ТОВ “Юрпак”; належним чином завірену колію трудового договору (контракту)  із  керівником, відомості про заробітну плату керівника ТОВ “Юрпак” за 2010-2015 роки; інформацію про філії та представництва ТОВ “Юрпак”; оригінали бухгалтерських балансів ТОВ “Юрпак” за 2010-2015 роки з додатками до них (з відміткою органу статистики про вручення); оригінали документів бухгалтерської та податкової звітності {квартальні  і  річні) ТОВ “Юрпак” за 201.0-2015 роки; оригінали актів про інвентаризацію майна ТОВ “Юрпак” за 2010 - 2015 роки інвентаризаційні відомості ТОВ “Юрпак” за 2010 - 2015 роки; інформацію щодо аудиторських перевірок ТОВ “Юрпак”, оригінали аудиторських висновків; номера відкритих рахунків ТОВ “Юрпак” у банківських установах, найменування і реквізити банківських установ, відомості щодо коштів на них; список   майна,   в   тому   числі   нерухомого,   що   належить ТОВ   “Юрпак”., його місцезнаходження і заходи, вжиті для забезпечення схоронності цього майна; інформацію   щодо   земельних   ділянок,   власником   або   користувачем   яких   є ТОВ “Юрпак”, їх місцезнаходження; інформацію про наявність транспортних засобів, що належать ТОВ “Юрпак”; інформацію щодо заставленого майна ТОВ “Юрпак”, книгу реєстрації застав;           відомості про корпоративні права щодо інших юридичних осіб або участі у спільній діяльності  (найменування    юридичної    особи    або    суб`єкта    спільної    діяльності, її місцезнаходження, розмір частки у статному фонді чи спільному майні); повний список кредиторів ТОВ “Юрпак” станом на 22,10.2015 року (із обов`язковим зазначенням найменування кредиторів, юридичної адреси, суми заборгованості, підстави виникнення заборгованості): повний список дебіторів ТОВ “Юрпак” станом на 22-10.2015 року (із обов`язковим зазначенням  найменування  дебітора,   юридичної  адреси,   суми   заборгованості, підстави виникнення заборгованості); акти звірок з дебіторами і кредиторами ТОВ “Юрпак” станом на 22.10.2015 року; інформацію про наявність у власності ТОВ “Юрпак” цінних паперів; інформацію про непогашені векселі, отримані та видані; відомості про угоди (договори), що укладені відносно майна ТОВ “Юрпак” пісня 01.01,2011 року; оригінали   договорів  та   додатків   до   них      щодо   відчуження   основних   засобів ТОВ “Юрпак” на користь третіх осіб після 01.01.2011 року; оригінали договорів, контрактів та інших угод, укладених ТОВ “Юрпак” за 2010 2015 роки зі всіма додатками до них (видаткові накладні, акти приймання-передання тощо); обліковий склад і кваліфікацію працівників ТОВ “Юрпак”, суму заборгованості із заробітної плати: відомості щодо наявності печаток і штампів ТОВ “Юрпак” з додатком відбитків, акти перевірок діяльності ТОВ “Юрпак” державними контролюючими органами; перелік справ у судах загальної юрисдикції усіх інстанції, у яких ТОВ “Летон” є учасником провадження.
Зобов`язано директора ТОВ “Юрпак” Попова Антона Валерійовича негайно передати ліквідатору ТОВ “Юрпак” арбітражному керуючому Лойферу А.Е. всі матеріальні цінності ТОВ “Юрпак”, згідно відомостей, відображених Поповим А.В. у балансі ТОВ “Юрпак” станом на 30.09.2015 року.
16.11.2016р. до Господарського суду Дніпропетровської області надійшов Звіт ліквідатора про хід ліквідаційної процедури, у якому ліквідатор на підставі документів, витребуваних від  Головного управління статистики у Дніпропетровській області, встановив ознаки умисного доведення ТОВ «Юрпак» до банкрутства. Також, зі Звіту вбачається, що керівником ТОВ «Юрпак» Поповим А.В. не були передані ліквідатору документація банкрута та матеріальні цінності.  
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.02.2017р. клопотання ліквідатора від 06.02.17р. № 02-03/01 про витребування доказів задоволено.
Витребувано у приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Кошляк Н.Е.: копію договору застави № 5 від 01.05.11р. (із усіма додатками), за яким приватним нотаріусом Кошляк Н.Е. (свідоцтво № 3777) було зареєстроване обтяження за № 12111522 від 30.01.12р.;  копії документів (правовстановлюючих, технічних), які були надані приватному нотаріусу Кошляк Н.Е. під час здійснення правочину (реєстрація обтяження від 30.01.12р. №12111522; за договором застави № 5 від 01.05.12р., укладеного між ТОВ "Юрпак" та ТОВ "Торгівельний дім "Юрпак").
Іншою ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.02.2017р. клопотання ліквідатора від 06.02.17р. № 02-03/02 про витребування доказів задоволено.
Зобов`язано Самарський ВДВС м. Дніпропетровська ГУЮ у Дніпропетровській області передати ліквідатору ТОВ "Юрпак" арбітражному керуючому Лойферу А.Е.: виконавчі документи, згідно яких ТОВ "Юрпак" є боржником, та які знаходяться (знаходились) на виконанні у Самарському Відділі ДВС ДМУЮ; відомості про розмір стягнутих коштів з ТОВ "Юрпак" у виконавчих провадженнях та розмір задоволених за їх рахунок вимог стягувачів; відомості про відкриті виконавчі провадження у відношенні, або за заявою ТОВ "Юрпак" (відомості повинні містити: найменування стягувача/боржника, його поштові та банківські реквізити, розмір стягуваної суми, назву та реквізити виконавчого документа, інше); відомості про примусову реалізацію майна ТОВ "Юрпак" у виконавчих провадженнях для задоволення вимог стягувачів (відомості повинні містити: дату, перелік майна, що було реалізовано, найменування покупця, його поштові та банківські реквізити, суму, що була отримана від реалізації майна, інше); відомості про всі проведені описи майна ТОВ "Юрпак" (відомості повинні містити: дату проведення опису, перелік майна, що було описано, інше); копії постанов про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, які було винесено у відношення ТОВ "Юрпак", копії Актів опису та арешту майна ТОВ "Юрпак"; копії документів про експертну оцінку майна ТОВ "Юрпак", яке підлягало реалізації для задоволення вимог стягувачів.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.05.2017р. клопотання ліквідатора № 02-05/11 від 03.05.17р. задоволено.
Зобов`язано директора ТОВ "Юрпак" Попова А.В. та керівника ПП "Соната Групп" Попова А.В. передати Лойферу А.Е. документи, що підтверджують реалізацію в серпні 2013р. рухомого майна ТОВ "Юрпак" на користь ПП "Соната Групп" (код ЄДРПОУ 35738622) (договір купівлі-продажу, акти приймання-передачі, докази оплати тощо), в кількості 260 одиниць.
Клопотання ліквідатора від 03.05.17р. № 02-05/12 про витребування доказів  задоволено.
Повторно витребувано у приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Кошляк Н.Е.: копію договору застави № 5 від 01.05.11р. (із усіма додатками), за яким приватним нотаріусом Кошляк Н.Е. (свідоцтво № 3777) було зареєстроване обтяження за № 12111522 від 30.01.12р.; копії документів (правовстановлюючих, технічних), які були надані приватному нотаріусу Кошляк Н.Е. під час здійснення правочину (реєстрація обтяження від 30.01.12р. №12111522; за договором застави № 5 від 01.05.12р., укладеного між ТОВ "Юрпак" та ТОВ "Торгівельний дім "Юрпак").
Клопотання ліквідатора від 03.05.17р. № 02-05/11 про витребування доказів  задоволено.
Повторно зобов`язано Самарський ВДВС м. Дніпропетровська ГУЮ у Дніпропетровській області передати ліквідатору ТОВ "Юрпак" арбітражному керуючому Лойферу А.Е.: виконавчі документи, згідно яких ТОВ "Юрпак" є боржником, та які знаходяться (знаходились) на виконанні у Самарському Відділі ДВС ДМУЮ; відомості про розмір стягнутих коштів з ТОВ "Юрпак" у виконавчих провадженнях та розмір задоволених за їх рахунок вимог стягувачів; відомості про відкриті виконавчі провадження у відношенні, або за заявою ТОВ "Юрпак" (відомості повинні містити: найменування стягувача/боржника, його поштові та банківські реквізити, розмір стягуваної суми, назву та реквізити виконавчого документа, інше); відомості про примусову реалізацію майна ТОВ "Юрпак" у виконавчих провадженнях для задоволення вимог стягувачів (відомості повинні містити: дату, перелік майна, що було реалізовано, найменування покупця, його поштові та банківські реквізити, суму, що була отримана від реалізації майна, інше); відомості про всі проведені описи майна ТОВ "Юрпак" (відомості повинні містити: дату проведення опису, перелік майна, що було описано, інше); копії постанов про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, які було винесено у відношення ТОВ "Юрпак", копії Актів опису та арешту майна ТОВ "Юрпак"; копії документів про експертну оцінку майна ТОВ "Юрпак", яке підлягало реалізації для задоволення вимог стягувачів.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 26.02.2019р. затверджено ліквідатору ТОВ "Юрпак" арбітражному керуючому Лойферу А.Е. розмір основної грошової винагороди і розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання повноважень.
Затверджено арбітражному керуючому Лойферу А.Е. розмір додаткової грошової винагороди арбітражного керуючого за виконання повноважень ліквідатора ТОВ "Юрпак" у справі № 904/5911/15 в розмірі 5 відсотків від обсягу стягнутих на користь ТОВ "Юрпак" активів (повернення грошових коштів майна, майнових прав), які на день відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство перебували у третіх осіб, а також 3 відсотків від обсягу погашених вимог конкурсних кредиторів).
28.03.2019р. Господарським судом Дніпропетровської області постановлено ухвалу, якою задоволено клопотання ліквідатора № 02-05/05 від 05.12.18р. та зобов`язано Відділ з питань банкрутства Управління з питань нотаріату та банкрутства Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області  провести аналіз фінансово-господарського стану суб`єкта господарювання Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" (код ЄДРПОУ 34983526, адреса: 49000, м. Дніпро, вул. Немировича-Данченка, буд. 60, кв. 65) щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства.
На виконання вказаної ухвали Відділом з питань банкрутства Управління з питань нотаріату та банкрутства Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області направлено Господарському суду Дніпропетровської області лист  № 041-65/3003 від 20.05.2019, відповідно до якого за результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності банкрута встановлено, що ТОВ "Юрпак" тривалий термін своєчасно не розраховувалося з кредиторами, працювало в борг, нарощувало кредиторську заборгованість, збільшувало збитки, не вживало заходи з пов`язані з покращенням фінансового стану та виходу з кризового стану. Наявні ознаки критичної неплатоспроможності, що відповідають фінансовому стану потенційного банкрутства, а саме мають ознаки поточної неплатоспроможності, а коефіцієнт покриття і коефіцієнт забезпечення власними засобами менші за їх нормативні значення. Розрахункові показники вказують на значення зменшення починаючи з 2012 року: показника забезпечення зобов`язання боржника всіма активами, забезпечення зобов`язань боржника його оборотними активами, погіршення фінансового стану, зростання кредиторської заборгованості, вимивання власного капіталу та зростання збитків від діяльності підприємства (продаж товарів (робіт, послуг), які виготовляє підприємство, за ціною, нижчою за собівартість та інше) це може свідчити про наявність ознак навмисного погіршення фінансово-господарського стану та доведення до банкрутства. За результатами аналізу відсутні відомості стосовно умисного приховування громадянином - засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності своєї стійкої фінансової неспроможності.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2019р. задоволено клопотання ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 17.10.19р. про заміну кредитора у справі. Замінено кредитора по справі № 904/5911/15 з Лівобережної об`єднаної Державної податкової інспекції м. Дніпропетровська Головного управління ДФС у Дніпропетровській області на ГУ ДФС у Дніпропетровській області.
23.06.2020р. ліквідатор Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" - арбітражний керуючий Лойфер Антон Едуардовича звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з заявою про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" на його керівника - ОСОБА_1 та засновника - ОСОБА_2 та стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" грошових коштів в сумі 2 371 914,25 грн. (вх. суду № 27811/20).
Вказана заява обґрунтована тим, що в серпні 2013 року громадянин ОСОБА_1 будучи керівником Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" безоплатно передав на користь Приватного підприємства "Соната Групп" все майно боржника, в тому числі майно що перебувало під обтяженням. Балансова вартість майна на момент його передачі до Приватного підприємства "Соната Групп" становила 5 540 231,94 грн. 
Між тим, спроби ліквідатора витребувати вказане майно від Приватного підприємства "Соната Групп" та включення його до ліквідаційної маси Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" призвели до подальшого перепродажу цього майна на користь інших осіб, ліквідації Приватного підприємства "Соната Групп".
Також, у вказаній заяві ліквідатор посилався на лист Відділу з питань банкрутства Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області № 041-65/3003 від 20.05.2019.
Відмовляючи у задоволенні вказаної заяви місцевий господарський суд виходив з того, що на підтвердження викладених у заяві про покладення субсидіарної відповідальності доводів, ліквідатором не додано жодних доказів, зокрема не надано належних доказів незаконного відчуження майна банкрута на користь третіх осіб, а також не доведено причинно-наслідковий зв`язок між діями керівника банкрута та його засновників і настанням негативних для кредиторів наслідків щодо непогашення їх кредиторських вимог.
Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає такий висновок суду першої інстанції безпідставним та помилковим. 
Так, з матеріалів справи вбачається, що керівником ТОВ «Юрпак» Поповим А.В., незважаючи на постанову господарського суду про визнання боржника банкрутом, ухвали про витребування доказів та задоволення скарги, а також відкриття за заявою ліквідатора кримінального провадження з підстав невиконання судового рішення, так і не було передано ліквідатору банкрута фінансово-господарську документацію банкрута та його матеріальні цінності.
За наведених обставин в ліквідатора була відсутня можливість належного виконання своїх повноважень, зокрема здійснення інвентаризації та розшуку майна банкрута, стягнення дебіторської заборгованості, здійснення аналізу фінансово-господарської діяльності банкрута, а відтак і подання до суду відповідних доказів.
В той-же час, на підставі докуметів, які надійшли від  Головного управління статистики у Дніпропетровській області, ліквідатор встановив ознаки умисного доведення ТОВ «Юрпак» до банкрутства. 
Так, ліквідаторм встановлено, що керівником боржника ОСОБА_1 було подано до Головного управління статистики у Дніпропетровській області Баланс ТОВ «Юрпак» станом на 30.09.2015р., згідно з яким за ТОВ «Юрпак» обліковуються матеріальні та нематеріальні активи на суму 30  070  200,00грн., в т.ч.: запаси на суму 6  099  600,00грн.; готова продукція на суму 7  400,00грн.; дебіторська заборгованість за продукцію, товари, роботи, послуги  на суму 20  882  800.грн.; інша поточна дебіторська заборгованість на суму 2  643  600,00грн; грошові кошти на суму 16  400,00грн.
Втім, під час здійснення ліквідаційної процедури ліквідатором встановлено, що ТОВ «Юрпак» не знаходиться за своїх місцезнаходженням та не виявлено будь-яких активів останнього, що унеможливило погашення вимог кредиторів. 
На виконання ухвали господарського суду, за наслідками аналізу фінансово-господарської діяльності банкрута, до такого-ж висновку дійшов і Відділ з питань банкрутства Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, про що зазначено у листі № 041-65/3003 від 20.05.2019.
Слід зауважити, що з метою визначення однозначних підходів під час аналізу фінансово-господарського стану підприємства на предмет виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, своєчасного виявлення формування незадовільної структури балансу для вжиття заходів щодо запобігання банкрутству підприємств, а також виявлення резервів підвищення ефективності виробництва та відновлення платоспроможності підприємств шляхом їх санації розроблено Методичні рекомендації щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджені наказом  Міністерства економіки України від 19.01.2006  № 14 (з подальшими змінами).
Статтею 3 КУзПБ встановлено, що державний орган з питань банкрутства складає на запити суду, прокуратури або іншого уповноваженого органу висновки про наявність ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства.
Отже, доведення ТОВ «Юрпак» до банкрутства підтверджено державним органом з питань банкрутства, до визначених законом повноважень, якого віднесено складення висновку про наявність ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності боржника, та на підставі вищенаведеної Методики, що взагалі не було враховано місцевим господарським судом під час розгляду справи.   
Також, ліквідатором встановлено та подано відповідні докази до матеріалів справи, що в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна обліковувалося рухоме майно, яке належало ТОВ «Юрпак», в т.ч. транспортні засоби та обладнання, яке з 30.01.2012р. по 2017р. перебувало під обтяженням, тому не могло бути відчужено третім особам.   
Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що ТОВ «Юрпак» здійснювало активну господарську діяльність, мало значні активи, втім внаслок дій спрямованих на зменшення активів підприємства та навмисне погіршення фінансово-господарського стану стало неспроможним виконувати свої зобов`язання перед кредиторами, що призвело до банкрутства останнього.  
При цьому, колегія суддів враховує, що дії керівництва ТОВ «Юрпак» щодо не виконання судових рішень та не передання ліквідатору документації та майна банкрута, що унеможливило встановлення реального майнового стану банкрута та погашення вимог кредиторів в процедурі банкрутства, свідчать саме про навмисне доведення ТОВ «Юрпак» до банкрутства та про намагання уникнути відповідальності за такі дії.
Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що відсутність у ліквідатора усього обсягу фінансово-господарської документації боржника, яку не було передано його керівниками, не може бути підставою для висновку про відсутність обставин фіктивного банкрутства боржника чи доведення його до банкрутства, а вищенаведені обставин справи навпаки свідчать про наявність підстав для покладення на відповідальних осіб боржника субсидіарної відповідальності за його зобов`язаннями. Стягнення таких сум з відповідальних осіб боржника дозволило б наповнити ліквідаційну масу та задовольнити вимоги кредиторів, що і є метою процедури банкрутства.    
Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 22.04.2021 у справі № 915/1624/16), відсутність в осіб, які можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності, зацікавленості в наданні документів і відомостей, що відображають реальний оборот активів та фінансово-господарську діяльність боржника, не повинна знижувати правову захищеність кредиторів, а відповідні дії/бездіяльність мають бути оцінені господарським судом при вирішенні питання про покладення субсидіарної відповідальності на таких осіб.
Відтак, виходячи з сукупності встановлених обставин справи, апеляційний суд вважає, що неплатоспроможність ТОВ «Юрпак» настала внаслідок дій його керівника, яким безпосередньо вчинялось керівництво поточною діяльністю товариства, та засновника ТОВ «Юрпак», яким не здійснювалося належного контролю за діяльністю виконавчого органу.  
Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № 1006790888 від 19.06.2020р. який наявний в матеріалах справи, єдиним засновником ТОВ «Юрпак» протягом всього часу існування є ОСОБА_2 , а керівником в період з 04.05.2012р. по 10.11.2015р. ОСОБА_1 . 
За положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 92 Цивільного кодексу України,  юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом. У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов`язків і здійснювати їх через своїх учасників.
Згідно ч. 3 ст. 92 Цивільного кодексу України, орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.
Частиною 4 тієї ж статті Кодексу установлено, що якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.
Статтею 10 Закону України “Про господарські товариства”, норми якого були чинними на час настання неплатоспроможності ТОВ «Юрпак»,  визначено, що учасники товариства мають право:
а) брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному в установчих документах, за винятком випадків, передбачених цим Законом;
б) брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди). Право на отримання частки прибутку (дивідендів) пропорційно частці кожного з учасників мають особи, які є учасниками товариства на початок строку виплати дивідендів;
в) вийти в установленому порядку з товариства;
г) одержувати інформацію про діяльність товариства. На вимогу учасника товариство зобов`язане надавати йому для ознайомлення річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів;
д) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, в порядку, встановленому законом.
Учасники можуть мати також інші права, передбачені законодавством і установчими документами товариства.
В свою чергу, за приписами ст. 11 Закону України “Про господарські товариства” учасники товариства зобов`язані:
а) додержувати установчих документів товариства і виконувати рішення загальних зборів та інших органів управління товариства;
б) виконувати свої зобов`язання перед товариством, в тому числі і пов`язані з майновою участю, а також вносити вклади (оплачувати акції) у розмірі, порядку та засобами, передбаченими установчими документами;
в) не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства;
г) нести інші обов`язки, якщо це передбачено цим Законом, іншим законодавством України та установчими документами.
Згідно ст. 23 Закону України “Про господарські товариства”, управління товариством здійснюють його органи, склад і порядок обрання (призначення) яких здійснюється відповідно до виду товариства.
Посадовими особами органів управління товариства є фізичні особи - голова та члени виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, наділені повноваженнями з управління товариством, якщо утворення такого органу передбачено установчими документами товариства.
Посадові особи відповідають за заподіяну ними товариству шкоду відповідно до чинного законодавства України.
Відповідно до ст. 58 Закону України “Про господарські товариства”, вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори учасників. Вони складаються з учасників товариства або призначених ними представників.
До компетенції зборів товариства з обмеженою відповідальністю крім питань, зазначених у пунктах "а", "б", "г - ж", "и - й" статті 41 цього Закону (примітка суду: зокрема, утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства, винесення рішень про притягнення до майнової відповідальності посадових осіб органів управління товариства; затвердження договорів (угод), укладених на суму, що перевищує вказану в статуті товариства; прийняття рішення про припинення діяльності товариства, призначення ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу; прийняття рішення про обрання уповноваженої особи учасників для представлення їх інтересів у випадках, передбачених законом, належить:
а) встановлення розміру, форми і порядку внесення учасниками додаткових вкладів;
б) вирішення питання про придбання товариством частки учасника;
в) виключення учасника з товариства;
г) визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів.
За приписами ч.ч. 1-4 ст. 61 Закону України “Про господарські товариства”, загальні збори учасників товариства з обмеженою відповідальністю скликаються не рідше двох разів на рік, якщо інше не передбачено установчими документами.
Позачергові загальні збори учасників скликаються головою товариства при наявності обставин, зазначених в установчих документах, у разі неплатоспроможності товариства, а також у будь-якому іншому випадку, якщо цього потребують інтереси товариства в цілому, зокрема, якщо виникає загроза значного скорочення статутного капіталу.
Загальні збори учасників товариства повинні скликатися також на вимогу виконавчого органу.
Учасники товариства, що володіють у сукупності більш як 20 відсотками голосів, мають право вимагати скликання позачергових загальних зборів учасників у будь-який час і з будь-якого приводу, що стосується діяльності товариства. Якщо протягом 25 днів голова товариства не виконав зазначеної вимоги, вони вправі самі скликати загальні збори учасників.
Як передбачено ст. 62 Закону України “Про господарські товариства”, у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган: колегіальний (дирекція) або одноособовий (директор). Дирекцію очолює генеральний директор. Членами виконавчого органу можуть бути також і особи, які не є учасниками товариства.
Дирекція (директор) вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників. Загальні збори учасників товариства можуть винести рішення про передачу частини повноважень, що належать їм, до компетенції дирекції (директора).
Дирекція (директор) підзвітна загальним зборам учасників і організує виконання їх рішень. Дирекція (директор) не вправі приймати рішення, обов`язкові для учасників товариства.
Дирекція (директор) діє від імені товариства в межах, встановлених даним Законом та установчими документами.
Генеральний директор має право без довіреності виконувати дії від імені товариства. Інші члени дирекції також можуть бути наділені цим правом.
Генеральний директор (директор) не може бути одночасно головою загальних зборів учасників товариства.
Згідно ст. 63 Закону України “Про господарські товариства”, контроль за діяльністю дирекції (директора) товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється ревізійною комісією, що утворюється загальними зборами учасників товариства з їх числа, в кількості, передбаченій установчими документами, але не менше 3 осіб. Члени дирекції (директор) не можуть бути членами ревізійної комісії.
Перевірка діяльності дирекції (директора) товариства проводиться ревізійною комісією за дорученням зборів, з власної ініціативи або на вимогу учасників товариства. Ревізійна комісія вправі вимагати від посадових осіб товариства подання їй усіх необхідних матеріалів, бухгалтерських чи інших документів та особистих пояснень.
Ревізійна комісія доповідає результати проведених нею перевірок вищому органу товариства.
Ревізійна комісія складає висновок по річних звітах та балансах. Без висновку ревізійної комісії загальні збори учасників товариства не мають права затверджувати баланс товариства.
Ревізійна комісія має право ставити питання про скликання позачергових загальних зборів учасників, якщо виникла загроза суттєвим інтересам товариства або виявлено зловживання посадовими особами товариства.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 5 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, засновники (учасники, акціонери) боржника, власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, центральні органи виконавчої влади, органи Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів для запобігання банкрутству боржника. У разі виникнення ознак банкрутства керівник боржника зобов`язаний надіслати засновникам (учасникам, акціонерам) боржника, власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника відомості щодо наявності ознак банкрутства. Засновниками (учасниками, акціонерами) боржника, власником майна (органом, уповноваженим управляти майном) боржника, кредиторами боржника, іншими особами в межах заходів щодо запобігання банкрутству боржника може бути надана фінансова допомога в розмірі, достатньому для погашення грошових зобов`язань боржника перед кредиторами, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування і відновлення платоспроможності боржника (санація боржника до відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство).
Подібні за змістом положення наведені в ч.ч. 1-3 ст. 4 КУзПБ: Засновники (учасники, акціонери) боржника, власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, центральні органи виконавчої влади, органи Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів для запобігання банкрутству боржника. У разі виникнення ознак банкрутства керівник боржника зобов`язаний надіслати засновникам (учасникам, акціонерам) боржника, власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника відомості щодо наявності ознак банкрутства. Засновниками (учасниками, акціонерами) боржника, власником майна (органом, уповноваженим управляти майном) боржника, кредиторами боржника, іншими особами в межах заходів щодо запобігання банкрутству боржника може бути надана фінансова допомога в розмірі, достатньому для погашення грошових зобов`язань боржника перед кредиторами, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування і відновлення платоспроможності боржника (санація боржника до відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство).
Апеляційний суд зауважує, що матеріали справи не свідчать про дотримання наведених вимог закону особами, на яких спрямована заява ліквідатора про субсидіарну відповідальність.  
Учасником (засновником) ТОВ “Юрпак” всупереч нормам ст. 62, 63 Закону України “Про господарські товариства” не здійснювався контроль за діяльністю директора товариства у період 2012-2015р.р., а директором всупереч меті створення господарського товариства та повноваженням органу управління товариства вчинялися дії, що призвели до його банкрутства.
Тобто, єдиний учасник боржника самоусунувся від участі в управління справами товариства, не виявив бажання бути обізнаними з даними бухгалтерського обліку та фінансової звітності, які показували прогресуючу негативну тенденцію в бік нарощення кредиторської та дебіторської заборгованості, чим не сприяв товариству в здійсненні ним своєї діяльності та допустив протиправну бездіяльність.
У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.07.2021 у справі № 917/1500/18 (917/1932/20) акцентовано увагу, що “…до засновника (учасника) товариства може бути застосована  субсидіарна відповідальність у зв`язку з його бездіяльністю в органі управління боржником, що мало наслідком стійку неплатоспроможність боржника та відсутність у нього будь-яких активів на час проведення ліквідаційної процедури для задоволення вимог кредиторів. Колегія суддів зазначає, що засновник (учасник) має законодавчо визначене право отримувати інформацію про господарську діяльність товариства, а відтак, ОСОБА_1 мав можливість ознайомитись із річною фінансовою звітністю товариства, вживати заходи для проведення аудиту, а враховуючи його право брати участь у розподілі прибутку товариства, мав бути обізнаним про фінансову ситуацію, що склалася на ТОВ "УПСК Діамент". Проте, попередніми судовими інстанціями наведеного перевірено не було та не враховано, що до засновника (учасника) товариства може бути застосована  субсидіарна відповідальність у зв`язку з його бездіяльністю в органі управління боржником, що мало наслідком стійку неплатоспроможність боржника та відсутність у нього будь-яких активів на час проведення ліквідаційної процедури для задоволення вимог кредиторів. При цьому, суди також не врахували, що притаманною ознакою цивільно-правової відповідальності є те, що особа, яка є відповідачем, повинна довести відсутність своєї вини”.
Таким чином, матеріали та обставини у справі № 904/5911/15 вказують на винну, протиправну поведінку засновника (учасника) та керівника ТОВ “Юрпак”, до яких заявлено вимоги, яка виражається у діях та бездіяльності, категорії прояву та форми вираження якої наведено вище по тексту постанови, що розкриває об`єктивну сторону правопорушення.
Апеляційний суд наголошує, що суб`єктивна сторона правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності для керівника характеризується навмисним вчиненням дій з нарощування кредиторської заборгованості та виводу активів боржника, а для єдиного засновника необережністю, його необачною поведінкою щодо належного здійснення прямого чи опосередкованого контролю за організаційною, розпорядчою, фінансовою діяльністю ТОВ “Юрпак”, впливу на кадрову та претензійно-судову політику підприємства, легковажним ставленням до реалізації своїх повноважень згідно вимог законодавства та сумлінного виконання покладених на нього обов`язків.
Особами, до яких заявлено вимоги, не доведено протилежного, їх вина у вчиненому правопорушенні у вигляді доведення ТОВ “Юрпак” до банкрутства належними доказами не спростована, а виходячи з принципу правової презумпції субсидіарної відповідальності осіб, що притягуються до неї, закріпленого у статті 61 КУзПБ та статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), вважається встановленою.
Отже, аналізуючи встановлені обставини справи, виходячи з презумпції безсумнівної повноти дій ліквідатора, у апеляційного господарського суду відсутні підстави вважати, що ліквідатором ТОВ “Юрпак” арбітражним керуючим Лойфером А.Е. не було вчинено всіх можливих, розумних та адекватних дій у ліквідаційній процедурі щодо повного встановлення активів боржника та формування ліквідаційної маси для погашення усіх кредиторських вимог. При цьому, встановивши неможливість такого погашення, ліквідатором розглянута можливість подання в межах справи про банкрутство заяви до осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства.
Розмір субсидіарної відповідальності визначається як різниця між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою (абз. 1 ч. 2 ст. 61 КУзПБ).
Ліквідатором розмір субсидіарної відповідальності колишнього керівника та засновника боржника - ТОВ “Юрпак” у зв`язку із доведенням до банкрутства визначено у загальній сумі вимог кредиторів - 2 371 914,25 грн., яка складається з 1  134  686,80грн. заборгованість перед Лівобережною об`єднаною Державною податковою інспекцією м. Дніпропетровська Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, яка визнана судом, 508  780,00грн. заборгованість перед Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, яка визнана ліквідатором, та 728  447,45грн. заборгованість перед ліквідатором з оплати основної грошової винагороди. 
Виходячи з встановлених апеляційним судом обставин справи слід дійти до висновку, що неможливість задоволення вищенаведених вимог кредиторів у загальній сумі 2 371 914,25 грн. виникла внаслідок винних дій керівника та засновника ТОВ «Юрпак» з доведення останнього до банкрутства, що складає собою об`єкт правопорушення, за вчинення якого покладається такий вид цивільної відповідальності як субсидіарна.
Як передбачено ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України. кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.  
Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" від 20.09.2019 № 132-IX, яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України і змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Згідно зі статтею 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
У розумінні положень наведеної норми на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Таким чином, обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів, що запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.
Колегія суддів вважає, що вивчення та оцінка наданих та зібраних матеріалів справи у їх сукупності та співставленні надають можливість встановити наявність всіх елементів правопорушення, за яких настає субсидіарна відповідальність згідно з ч. 2 ст. 61 КУзПБ, а відтак і наявність підстав для задоволення заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" арбітражного керуючого Лойфера А.Е. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" на його керівника - ОСОБА_1 та засновника - ОСОБА_2 .
При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для застосування позовної давності до вимог ліквідатора, про застосування якої було заявлено суду першої інстанції ОСОБА_1 , адже ліквідатор звернувся до суду з заявою про покладення субсидіарної відповідальності у червні 2020р. за ч. 2 ст. 61 КУзПБ, який набув чинності лише 21.10.2019р. 
До того-ж, як вже вище зазначалось, керівником боржника всупереч вимогам закону та судовим рішення у даній справі не було передано ліквідатору документацію банкрута, а аналіз фінансово-господарської діяльності банкрута, який і став підставою для звернення ліквідатора з даною заявою про покладення субсидіарної відповідальності, був здійснений Відділом з питань банкрутства Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області лише у травні 2019р.
Отже, згідно з ст.ст. 257, 261 ЦК України, позовна давність на час для подання заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності не спливла. 
Враховуючи усе вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що оскаржувана ухвала постановлена місцевим господарським судом з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в ухвалі, обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, що в силу ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставою для задоволення апеляційної скарги ліквідатора, скасування оскаржуваної ухвали та ухвалення нового рішення про задоволення заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" арбітражного керуючого Лойфера А.Е. про покладення субсидіарної відповідальності (вх. суду № 27811/20 від 23.06.2020).
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 231, 269, 270, 275-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, - 

                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак"  арбітражного керуючого Лойфера А.Е. на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2022р. у справі № 904/5911/15 – задовольнити. 
Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2022р. у справі № 904/5911/15 – скасувати. 
Ухвалити нове рішення.
Заяву ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак"  арбітражного керуючого Лойфера А.Е. про покладення субсидіарної відповідальності (вх. суду № 27811/20 від 23.06.2020) - задовольнити. 
Покласти субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" на його керівника - ОСОБА_1 та засновника - ОСОБА_2 .
Стягнути солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрпак" грошові кошти в сумі 2 371 914,25 грн.       
Видачу наказу, на виконання даної постанови, згідно зі ст. 327 ГПК України доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 12.12.2022 року.

Головуючий суддя                                                                                     А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                         Л.М. Білецька

Суддя                                                                                                    Ю.Б. Парусніков