Номер провадження: 33/813/1325/22
Номер справи місцевого суду: 496/534/22 
Головуючий у першій інстанції Драніков С.М. 
Доповідач Ігнатенко П. Я.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2022 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
Головуючого судді — Ігнатенко П.Я.,
за участю секретаря судового засідання Кузьміч Г.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Біляївського районного суду Одеської області від 21 жовтня 2022 року у справі про притягнення
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого водієм-експедитором в ФОП “ ОСОБА_2 ”, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130, Кодексу України про адміністративні правопорушення, далі КУпАП, -
                                       ВСТАНОВИВ:
       Постановою Біляївського районного суду Одеської області від 21 жовтня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави в розмірі 496 (чотириста дев`яносто шість) гривень 20 (двадцять) копійок.
       Не погодившись з вищевказаним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, відповідно до вимог якої, просить суд скасувати постанову Біляївського районного суду Одеської області від 21 жовтня 2022 року та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
       Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено та належним чином оцінено порушення процедури огляду на стан алкогольного сп`яніння. В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що порушення мало місце о 8.35 год. 22.01.2022 року, однак відеозапис, долучений до матеріалів починається лише з 09.02 год. Окрім того, у протоколі про адмінправопорушення зазначено час складання протоколу 09.57 год, а згідно відеозапису працівник поліції повідомив ОСОБА_3 про складання протоколу о 10.42 год.
        ОСОБА_1 зазначає, що був безпідставно затриманий працівниками поліції та доставлений до відділку, при цьому негайно після фактичного затримання особи не було повідомлено у встановленому порядку відповідний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, який протягом двох годин мав забезпечити прибуття захисника.
        ОСОБА_1 висловив незгоду з результатами перевірки за допомогою Alkotest Drager , про що вказав у акті огляду на стан алкогольного сп`яніння і в протоколі ДПР 18 №262688. У цьому випадку ОСОБА_1 мали направити для проведення огляду до відповідного закладу здоров`я, що не було виконано.
       З відеозапису видно, що ОСОБА_1 вів себе адекватно, погодився пройти медичний огляд на місці. В матеріалах відсутні докази наявності у ОСОБА_1 ознак, зазначених в протоколі: почервоніння очей, запах алкоголю з порожнини роту.
       Окрім того, скаржник посилається на те, що відеозапис, долучений до адмінматеріалів не є безперервним, що суперечить вимогам п.5 р.ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки ,відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18.12.2018 року №1026.
       Також ОСОБА_1 в апеляційній скарзі заперечив “фактичне визнання” провини в суді першої інстанції.
       З огляду на зазначене, апелянт вказує, що судом не було забезпечено всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності. Постанова є незаконною, необґрунтованою, винесеною судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи.
       В ході апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_4 - захисник Демовського М.В. з`явився у судове засідання, заявив клопотання про відкладення розгляду справи з метою підготовки. В наступне судове засідання 28.11.2022 року, будучи повідомленим належним чяином, в судове засідання не з`явився, клопотань про перенесення розгляду справи не подавав.
       Згідно вимог ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала апеляційну скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешокджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.
       Дслідивши матеріали справи та доводи скарги, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
       Відповідно ст.ст.245,251,252,280,283 КУпАПдоказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
       Відповідно до вимогпункту 2.9 «а» Правил дорожнього руху, затверджених постановою КМУ за № 1306 від 10.10.2001 року, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин.
       Адміністративний протокол складено відносно ОСОБА_1 за ст. 130 КупАП саме за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
       Згідно п.6 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, а також лікарем закладу охорони здоров`я.
       За положеннями ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння, підлягають огляду на стан алкогольного сп`яніння, який проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводить у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.
       Зазначені вимоги закону знайшли своє відображення і в п.7 розділу 1 Інструкції, в якому визначено, що у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП. При цьому в п.6 Порядку вказано, що водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я; водночас у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (п.8 Порядку).
       Таким чином, за буквальним змістом ст. 266 КУпАП, встановленим порядком огляду водія на стан алкогольного сп`яніння є пропозиція поліцейського пройти огляд з використанням спеціальних технічних засобів.
       Лише у випадку незгоди водія на сам факт застосування спеціального технічного засобу на місці або незгоди з його результатами, у поліцейського виникає обов`язок у двогодинний строк доставити водія до закладу охорони здоров`я для огляду.
       При цьому, закон оперує правовими категоріями «відмова від огляду» та «незгода (на застосування спеціального технічного засобу або з його результатами)», які є різними видами вольових актів та тягнуть різні правові наслідки.
       Частиною 5 ст. 266 КУпАП передбачено, що огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
       З матеріалів справи вбачається, що відносно ОСОБА_1 складено адміністративний протокол ДПР18 №262688 від 22.01.2022 року 0 09.57 год про те, що 22.01.2022 року 0 08.35 год в Одеський області Біляївський район с. Дачне, вул. Верхня, 4-а водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом DAF XF 105.460, н.з. НОМЕР_1 з причепом н.з. НОМЕР_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння проводився у встановленому законодавством порядку із застосуванням спец.технічного приладу Alkotest Drager 6820/7510, результат 0,77% проміле, тест №543. Від керування транспортного засобу відсторонений шляхом передачі тверезому водієві ОСОБА_5 ( НОМЕР_3 ). В протоколі міститься підпис ОСОБА_1 та в поясненнях останній зазначив про незгоду (а.с.7). 
       До адміністративного протоколу додано чек Alkotest Drager 7510, тест №543, акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів Alkotest Drager 7510 (0415), результат 0,77% проміле, де зазначено ОСОБА_1 про незгоду з результатами (а.с.8,9).
       Вказані обставини щодо незгоди з результатами огляду, здійсненого на місці працівниками поліції із застосуванням технічного засобу Drager ,- підтверджується доданим до адмінматеріалів відеозаписом бодікамери 475772 (а.с.10).
       При цьому апеляційний суд наголошує на тому, що відповідно до наданих матеріалів справи не можливо встановити факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, матеріали відеозапису не містять таких відомостей, а також в матеріалах справи відсутнє направлення на огляд апелянта до закладу охорони здоров`я зважаючи його незгоду із результатами алкотестеру Drager.
       З огляду на зазначене, працівниками патрульної поліції було порушено процедуру проведення огляду особи на стан сп`яніння передбачену Інструкцією «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» затвердженою наказом МВС та МОЗ від 09.11.2015 р. № 1452/735 (надалі «Інструкція), зважаючи на факт незгоди ОСОБА_1 з результатами алкотестеру Drager, чим порушено його права передбачені законом.
       Згідно роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 за №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи в його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами, а не підтвердження здійснення водієм правопорушення відповідними доказами, не породжує правових підстав для притягнення його до адміністративної відповідальності.
       Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
       Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
       Отже, згідно з вимогами ч.2 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення позбавлений доказової сили, якщо він не підтверджений іншими доказами, які долучені до нього.
       Відповідно до вимог ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
       Згідно з ст.ст.9, 245, 252 КУпАП, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі. 
       Суд не може самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, винуватість особи має доводитися саме в суді, що вимагає «обережності дій суду» при вирішені питання про тягар доказування в такій категорії справ.
       При цьому суд звертає увагу також на те, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в межах обставин та кваліфікації дій особи, викладених у протоколі, суд не вправі перекваліфіковувати дії особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, погіршуючи її становище, а також коригувати об`єктивну сторону інкримінованого правопорушення.
       Пунктом 1 статті 247 КУпАП визначено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
       Отже, у справі відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, зокрема працівниками поліції було порушено процедуру проведення огляду особи з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння.
       Враховуючи вищенаведене, провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, підлягає закриттю згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
       Керуючись ст. 294 КУпАП, Одеський апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити.
       Постанову Біляївського районного суду Одеської області від 21 жовтня 2022 року  скасувати.
       Провадження у справі №496/534/22 про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити згідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                        П.Я.Ігнатенко