Номер провадження: 33/813/1123/22
Номер справи місцевого суду: 522/6196/22 
Головуючий у першій інстанції Домусчі О.Г. 
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Погорєлової С.О., за участю секретаря – Дубрянської Н.О., розглянувши апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 
- про накладення на нього стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, -
встановив:

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, та призначено адміністративне покарання у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3 400 грн. Конфісковано у  ОСОБА_1 в дохід держави предмети торгівлі, згідно Акту приймання-передачі на відповідальне зберігання від 24.05.2022 року, та зазначені в Опису вилучення (додаток до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №176644) від 24.05.2022 року. Стягнуто з  ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави в розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 496,20 грн.
З вказаної постанови вбачається, що 24.05.2022 року приблизно о 14:50 год. ОСОБА_1 знаходився на ринку «Привоз», де здійснював продаж тютюнових виробів без марок акцизного збору, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Не погоджуючись з постановою Приморського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2022 року представник ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій зазначив, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:
1)судом першої інстанції при розгляді справи не було з`ясовано, чи є ОСОБА_1 субєктом підприємницької діяльності, чи не є він співробітником іншого суб`єкту підприємницької діяльності, на яких правових підставах він перебував на території ринку чи торгівельному павільйоні та чи був він там взагалі;
2)протокол про адміністративне правопорушення був складений з недоліками, а саме: не зазначено чіткої адреси вчинення правопорушення, нечітко зазначено об`єктивну сторону правопорушення, також не вказано в чому саме полягає порушення, та які конкретні дії вчинив апелянт;
3)матеріали справи містять пояснення ОСОБА_1 де він визнає свою вину, однак, апелянт заперечує даний факт, оскільки він не є фахівцем в галузі права тому помилився щодо наявності в його діях складу адміністративного правопорушення;
Посилаючись на такі доводи, представник ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції, та винести нову постанову, якою провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю події адміністративного правопорушення.
Про судове засідання призначене на 12 жовтня 2022 року ОСОБА_1 був сповіщений належним чином. Заяв, клопотань від ОСОБА_1 на адресу Одеського апеляційного суду не надходило.
Згідно ст. 294 КУпАП неявка в судове засіданні особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні в справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформації про належне повідомлення цих осіб.
Дослідивши матеріали адміністративної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Так, за положеннями ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Вимогами ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Так, свій висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, суд першої інстанції мотивував наявністю доказів на підтвердження даних обставин, а саме: рапортом ДОП СП ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області майора поліції Рєзанцева Д.І. від 24.05.2022 року; поясненнями ОСОБА_2 від 24.05.2022 року; письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 24.05.2022 року; актом приймання-передачі на відповідальне зберігання від 24.05.2022 року та описом вилучення. 
Під час апеляційного розгляду справи, для забезпечення дотримання прав особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 268 КУпАП, були повторно досліджені ці докази, а саме: 
-протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №176644 від 24.05.2022 року з якого вбачається, що 24.05.2022 року приблизно о 14:50 год., ОСОБА_1 знаходився на ринку «Привоз» де здійснював продаж тютюнових виробів без марок акцизного збору, чим вчинив правопорушення передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП;
-рапортом ДОП СП ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області майора поліції Рєзанцева Д.І. від 24.05.2022 року з якого вбачається, що 24.05.2022 року до ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення оператора «102» в якому вказується, що на ринку «Привоз» торгують цигарками без марок акцизного збору. ОСОБА_3 . В ході роботи по матеріалам був виявлений громадянин, який відрекомендувався як ОСОБА_1 , який здійснював торгівлю сигаретами без марок акцизного збору. Даного громадянина було запрошено до поліцейської станції для складання адміністративного протоколу;
-поясненнями ОСОБА_2 від 24.05.2022 року з яких вбачається що 24.05.2022 року о 14:50 год. на ринку «Привоз» він побачив незнайому йому жінку у якій запитав, де можна придбати цигарки. Вона запитала, які саме цигарки потрібні. ОСОБА_2 відповів, що «Marshal», на що остання сказала 370 грн. ОСОБА_2 віддав їй гроші. Потім невідомий хлопець приніс йому блок (10 пачок) цигарок, без марок акцизного податку. Після чого ОСОБА_2 зупинили працівники поліції, яким він пояснив, що дані тютюнові вироби не для продажу, а для особистого використання. 
-письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 24.05.2022 року з яких вбачається, що 24.04.2022 року приблизно о 10:00 год. він знаходився біля ринку «Северный» , де на парковці невідомий йому громадянин запропонував цигарки за низькою ціною – 30 грн. за одну пачку, після чого ОСОБА_1 запитав, чому так дешево, на що йому відповіли, що цигарки гарні але без акцизної марки. Після чого ОСОБА_1 придбав 2000 пачок цигарок. Потім ОСОБА_1 вирішив поїхати до ринка «Привоз» з ціллю перепродати дані цигарки. Приблизно о 14:00 год., знаходячись на ринку «Привоз» він став здійснювати продаж цигарок. До ОСОБА_1 підійшли співробітники поліції та повідомили, що він порушує законодавство України, а саме торгує тютюновими виробами без марок акцизного збору. Після чого ОСОБА_1 було запрошено до ПС на ринку для подальшого з`ясування обставин;
-актом приймання-передачі на відповідальне зберігання від 24.05.2022 року, згідно якого вилучено 1800 пачок цигарок;
-описом вилучення.
Згідно до ч. 1 ст. 156 КУпАП в редакції закону чинній на час складання вказаного протоколу про адміністративне правопорушення, передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Частина 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини врегульовані на законодавчому рівні, зокрема, Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.
Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною.
Приписами ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Із викладеного слідує, що до адміністративної відповідальності за
ч.1 ст. 156 КУпАП можливо притягнути виключно особу, яка є суб`єктом господарської діяльності, тобто суб`єкт даного правопорушення є специфічним, який наділений законом спеціальними, властивими йому ознаками.
У відповідності до ч.1, п.1 ч.2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Відтак, суб`єктами правопорушень, передбачених ч.1 ст.156 КУпАП можуть бути лише спеціальні суб`єкти, а саме - суб`єкти підприємницької діяльності.
Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 є субєктом підприємницької діяльності.
Отже, виходячи з викладеного вбачається, що викладена фабула адміністративного правопорушення не відповідає кваліфікуючим ознакам правопорушення, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 .
Натомість, судом апеляційної інстанції встановлено, а матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 торгував тютюновими виробами, з рук на території забороненої законом, за що передбачена відповідальність ч. 3 ст. 156 КУпАП.
А відтак, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі - презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).
Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п.110 рішення ЕСПЛ у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97).
ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)» (справи «Малофєєв проти Росії», рішення від 30.05.2013 року та «Карелін проти Росії», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року).
Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд апеляційної інстанції вважає, що в діях особи, відносно якої складено протокол, не вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, за кваліфікуючою ознакою: роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винних дій ОСОБА_1 , повно і всебічно не дослідив письмові докази і не надав їм належної оцінки, залишив поза увагою викладену у протоколі про адміністративне правопорушення фабулу адміністративного правопорушення, яка не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення.
Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За вказаних обставин, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю за відсутності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Керуючись ст. ст. 7, 251,268, 280, 293, 294 КУпАП, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП – скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП – закрити з підстав передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського 
апеляційного суду                                                        С.О. Погорєлова