Номер провадження: 33/813/1235/22
Номер справи місцевого суду: 512/438/22 
Головуючий у першій інстанції БРЮХОВЕЦЬКИЙ О. Ю. 
Доповідач Калініна О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2022 року        Одеський апеляційний суд у складі головуючого судді Калініної О.В., при секретарі Узун Н.Д., за участі адвоката Дерев`янка М.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Савранського районного суду Одеської області від 20 вересня 2022 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст. 156 КУпАП,-
ВСТАНОВИВ:
Постановою Савранського районного суду Одеської області від 20 вересня 2022 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП і накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 800,00 грн. з конфіскацією в дохід держави предметів торгівлі, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 762951 від 14.07.2022, протоколу вилучення від 14.07.2022 та акту зняття залишків матеріальних цінностей від 14.07.2022 були вилучені в ОСОБА_1 . 
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову від 20.09.2022 року та закрити справу.
Вказує, що при розгляді справи суд неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права , що потягло за собою неповне з`ясування всіх обставин справи.
Суд не викликав її до суду належним чином та розглянув справу за її відсутності. 
Суд встановив, що вина у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення, однак при складанні протоколу їй не було роз`яснено права, що передбачені законом, не дали можливості належним чином викласти пояснення у протоколі та поставити свій підпис, здійснювали психологічний вплив, коли вона намагалася ознайомитися з протоколом. Також вона була позбавлена можливості скористатися правовою допомогою.
У письмових поясненнях свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 зазначено, що вона не підписувала протокол, проте суд в оскаржуваній постанові не надав цьому жодної оцінки. Хоча у протоколі і стоять підписи , схожі на її, але вона не підтверджує, що ставила підпис. Суд повинен перевіряти пояснення свідків їх безпосереднім допитом. 
Звертає увагу на письмові пояснення свідка ОСОБА_4 та вказує, що особисто знає цього чоловіка і, що в нього є проблеми із законом.
Вважає, що він може обмовити її і, що є всі підстави вважати, що працівники поліції під примусом відібрали письмові пояснення у цього свідка, а суд не перевірив ці пояснення.
Стверджує, що до рапорту ДОП СПД № 2 ВП № 1 Подільського РУП слід ставитися критично, оскільки згідно правової позиції, висловленої у постанові КАС від 15.04.2020 року у справі № 489/4827/16а свідчення службової особи не можуть вважатися об`єктивними доказами у справі, оскільки така особа є представником суб`єкта владних повноважень, який виконує функції нагляду та контролю.
Вказує, що провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Диск, про який зазначено в апеляційній скарзі як про новий доказ, фактично до апеляційної скарги доданий не був , про що свідчить відсутність зазначення його в якості додатку. 
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася , причини неявки не повідомила.
Адвокат Дерев`янко М.О. вважав можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності ОСОБА_1 .
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення адвоката дерев`янка М.О., перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до приписів ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Як видно із постанови, що оскаржується від 20.09.2022 року суд притягнув до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за те , що вона 14.07.2022 близько 10:00 год. в смт. Саврань на території Савранського ринку здійснювала торгівлю тютюновими виробами (тютюном) з рук без документів на право здійснення торгівлі. У ОСОБА_1 вилучено 150 г. тютюну та 500 шт. гільз на загальну суму 205 грн.
Суд дійшов висновку, що своїми діями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення за яке передбачена відповідальність за ч. 3 ст. 156 КУпАП. 
Вбачається, що такий висновок суд побудував на відомостях, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 762951 від 14.07.2022 року , письмових поясненнях ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , та письмових пояснення ОСОБА_1 , рапорті поліцейського.
Суд дійшов висновку, що протокол про адміністративне правопорушення відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а сукупність наведених доказів доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП. 
Апеляційний суд не погоджується із таким висновком , оскільки до такого висновку суд дійшов без повного і всебічного з`ясування обставин справи , як того вимагають приписи ст. 245, 280 КУпАП з порушенням норм процесуального права , тому апеляційний суд вважає можливим вийти за межі доводів апеляційної скарги, відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП. 
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог закону належним чином не з`ясував обставини справи та не надав належної оцінки доказам у справі, на чому слушно наголошує апелянт.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень ст. 6 Конвенції, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення  ( справа "Надточій проти України" рішення від 15.05.2008 року, справа Озтюрк проти Німеччини " рішеня від 21.02.1984 року , «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України » від 08.04.2010 року).
Частиною 3 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом. 
Натомість у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 762951 від 14.07.2022 року, який прийнятий судом до уваги як доказ винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП, вказано, що 14.07.2022 року біля 10:00 год. на території Савранського ринку ОСОБА_1 здійснювала торгівлю табачними виробами ( табак) без документів на право здійснення торгівлі, чим вчинила адміністративне правопорушення , передбачене ч.3 ст. 156 КУпАП. 
Тобто викладена у протоколі фабула інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення не відповідає фабулі правопорушення, за яке передбачена відповідальність ч.3 ст.156 КУпАП. 
За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення. 
При цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП , суд не взяв до уваги, що уповноважена складати протокол особа, належним чином не виклала суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту зазначеного протоколу правопорушення і невідповідності фабули правопорушення вказаного у протоколі, фабулі правопорушення, за яке передбачена відповідальність ч. 3 ст. 156 КУпАП.
Натомість суд вийшов за межі формулювання правопорушення, викладеного у протоколі, та визнав ОСОБА_1 винуватою у тому , що вона 14.07.2022 року близько 10.00 год. здійснювала торгівлю тютюновими виробами з рук  без документів на право здійснення торгівлі. 
Отже, суд вийшов за межі суті правопорушення, викладеного у протоколі, самостійно відредагував фабулу правопорушення щодо ОСОБА_1 , фактично наблизивши її до змісту ч.3 ст. 156 КУпАП , чим істотно порушив вимоги процесуального закону.
З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол, в якому зазначено , що вона 14.07.2022 року здійснювала торгівлю табачними виробами ( табак) без документів на право здійснення торгівлі , що не підпадає під ознаки правопорушення , сформульовані у ч.3 ст.156 КУпАП не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП. 
Апеляційний суд відповідно до ст. 294 КУпАП за результатами апеляційного розгляду не наділений повноваженнями повертати протокол про адміністративне правопорушення для дооформлення. 
Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.
Інші докази, зокрема протокол вилучення, акт зняття залишків матеріальних цінностей, фото знімки, без зазначення ким і коли вони зроблені, письмові пояснення свідків в межах сформульованої у протоколі про адміністративне правопорушення фабули інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, не можна визнати належними доказами, що доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП.
З наведених вище підстав не можна взяти до уваги і письмові пояснення ОСОБА_1 як доказ її винуватості у вчиненні інкримінованого адмінністративного правопорушення. 
Рапорт поліцейського Логвиненка О., зміст якого не узгоджується зі змістом складеного ним протоколу про адміністративне правопорушення , також не можна визнати достатнім доказом , який доводить винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення , передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП. 
Обставини, що підтверджуються показаннями ( письмовими поясненнями) посадових осіб, що порушили провадження у справі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.
Крім того, ні протокол про правопорушення, ні жоден із доданих до нього доказів об`єктивно не доводять, що вилучена у ОСОБА_1 речовина рослинного походження, яка вказана у протоколі як “табак” без відповідного маркування виробника є саме речовиною, яка підпадає під законодавче визначення тютюнові вироби, за порушення правил торгівлі якими передбачена відповідальність за ч.3 ст. 156 КУпАП. 
Нормами КУпАП не  надано процесуальних повноважень суду  надавати іншу кваліфікацію діям особи, ніж ту яка вказана у протоколі про адміністративне правопорушення. 
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості ( ст. 62 Конституції). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.
Враховуючи викладене вище, апеляційний суд вважає, що протокол та додані до нього докази в своїй сукупності з наведених вище підстав не є належними, допустимим та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП.
Тому справу відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 156 КУпАП належить закрити на пілставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КупАП.
Апеляційну скаргу , враховуючи викладене , належить задовольнити частково. 
Доводи апеляційної скарги про те, що підставою для скасування постанови є розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 слід визнати необґрунтованими. ОСОБА_1 була обізнана про те, що справа відносно неї знаходиться на розгляді суду, подавала заяву про відкладення розгляду , отже скористалася своїм процесуальним правом явки до суду на власний розсуд. Суд повідомив ОСОБА_5 про наступне судове засідання всіма можливими засобами, а відповідно до ст. 268 КУпАП участь особи у справі за ч 3 ст. 156 КУпАП не є обов`язковою. 
Нормами КУпАП не передбачено , що в основу рішення суду можуть бути покладені лише покази свідків, які допитані безпосередньо судом. 
Разом із тим, посилання  апеляційної скарги про неповне з`ясування  обставин справи  знайшли своє часткове підтвердження. 
Керуючись ст. 294 , 247 КУпАП, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Савранського районного суду Одеської області від 20 вересня 2022 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст. 156 КУпАП скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 156 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. 
Копію постанови направити учасникам справи у порядку ст. 295 КУпАП. 
Постанова апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Суддя 

Одеського апеляційного суду О.В. Калініна