ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/3882/21	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
 головуючого судді Савицького Я.Ф.,
          суддів: Колоколова С.І.,
                                                          Разюк Г.П.,
секретар судового засідання – Бебик А.М.
за участю представників учасників судового процесу:
від прокуратури: Алябова О.Є., за посвідченням;
від Південного офісу Державної аудиторської служби України: не з`явився;
від Одеської обласної державної адміністрації: не з`явився;
від ДП "Служба місцевих автомобільних доріг": Рябченко Т.О., за ордером;
від ТОВ "Березівкаагрошляхбуд": не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Одеської області
від 13 червня 2022 року (повний текст складено 23.06.2022)
по справі № 916/3882/21
за позовом Керівника Подільської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі: 
1. Південного офісу Державної аудиторської служби України
2. Одеської обласної державної адміністрації
до відповідачів: 
1. Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг"
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд"
про: визнання незаконними та скасування рішень, та визнання недійсним договору,-

суддя суду першої інстанції: Літвінов С.В.,
час та місце винесення рішення: 13.06.2022, м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 20.10.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року Керівник Подільської окружної прокуратури (прокурор) в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України (позивач-1) та Одеської обласної державної адміністрації (позивач-2) звернувся до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Державного підприємства (ДП) "Служба місцевих автомобільних доріг" (відповідач-1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Березівкаагрошляхбуд" (відповідач-2) про:
- визнання незаконним рішення тендерного комітету Державного підприємства “Служба місцевих автомобільних доріг” про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) від 14.04.2021;
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства “Служба місцевих автомобільних доріг” про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 №8, викладене у протоколі, про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ “Березівкаагрошляхбуд”, його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю; 
- визнання недійсним договору від 15.06.2021 №1-ПДР/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, укладений між Державним підприємством “Служба місцевих автомобільних доріг” та ТОВ “Березівкаагрошляхбуд”, щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог статей 5, 16, 21-23, 31 Закону України “Про публічні закупівлі” в частині підготовки тендерної документації та оцінки тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям, як наслідок безпідставного та необґрунтованого укладення договору.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.06.2022 у справі №916/3882/21 (суддя Літвінов С.В.) у задоволені позову Керівника Подільської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України, Одеської обласної державної адміністрації відмовлено.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що зазначені прокурором доводи не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а тому визнав безпідставними вимоги прокурора. 
Водночас суд першої інстанції, врахувавши висновки Верховного Суду, викладені у поставові від 07.07.2021 у справі №905/1562/20 (згідно з якими, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, то вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту), дійшов висновку, що обраний прокурором спосіб захисту порушених прав шляхом визнання недійсним договору від 15.06.2021 №1-ПДР/21 є неефективним, з огляду на встановлення судом обставин часткового виконання відповідного договору та беручи до уваги те, що прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляв вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 13.06.2022 у справі №916/3882/21 скасувати та ухвали нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор зазначає, що рішення суду прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи.
Доводи апеляційної скарги є аналогічними доводам, викладеним у позовній заяві.
Зокрема, прокурор вважає безпідставним та необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що тендерна документація замовника відповідає вимогам Закону України “Про публічні закупівлі”, положенням Постанови КМУ №710 від 11.10.2016 “Про ефективне використання бюджетних коштів”, тоді як вона в порушення вимог ч. 2 ст. 21 Закону України “Про публічні закупівлі”, не містить інформації про конкретне місце виконання цих робіт, оскільки у відповідній графі оголошення про проведення закупівлі замовником вказано - Україна, а у тендерній документації зазначено - Одеська область, хоча, виходячи з назви предмету закупівлі, місцем виконання робіт чи надання послуг є Подільський район Одеської області
Апелянт також зазначає, що судом першої інстанції належним чином не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а саме той факт, що тендерна документація ДП “Служби місцевих автомобільних доріг” не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме відповідну технічну специфікацію: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. 
За твердженням прокурора, місцевим господарським судом безпідставно залишено поза увагою, що всупереч вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 та ст. 23 Закону України “Про публічні закупівлі” в тендерній документації ДП “Служба місцевих автомобільних доріг” по закупівлі UA-2021-02-26-009853-a відсутня відповідна технічна специфікація щодо матеріалів, що фактично будуть використовуватись замовником одночасно із послугами на експлуатаційне утримання автомобільних доріг, а також ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” не виконало вимоги Додатку 3 “І. Кваліфікаційні критерії” тендерної документації, у частині надання документального підтвердження виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та наявності у працівників ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” необхідної кваліфікації на виконання цих робіт та матеріально - технічної бази.
Водночас, зазначаючи, що місцевий господарський суд послався на висновок Верховного Суду, висловлений у постанові від 07.07.2021 у справі №905/1562/20 щодо обрання прокурором неефективного способу захисту, у зв`язку з тим, що визнання недійним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведенні нового тендеру чи застосування двосторонньої реституції, а ефективним способом захисту одночасно з заявленою вимогою про визнання недійсним договору є заявлення вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави, апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції, залишив поза увагою позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, згідно якої виконання повністю або частково договору не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Крім того, скаржник вважає, що суд першої інстанції не врахував правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, про те, що вимога про застосування наслідків недійсності правочинів може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним так і у вигляді самостійної вимоги.
Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції в порушенням вимог ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, ст. 53 ГПК України, п. 2 ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, та без врахування висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах (постанови від 15.01.2019 у справі №908/799/17, від 23.11.2020 у справі №908/1578/19, від 23.02.2021 у справі №908/2005/19)  покладено судові витрати на прокурора, а не на позивачів.
Більш детально доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 13.06.2022 у справі №916/3882/21 та призначено розгляд справи на 20.10.2022 року о 12:30 год.
11.08.2022 від Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач-1 не погодився з доводами останньої та просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Прокурор в судовому засіданні підтримав свою правову позицію, просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги. Представник ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги та просив оскаржуване рішення залишити без змін.
Представники позивачів та відповідача-2 у судове засідання не з`явились. Про дату час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.
Згідно з ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Судова колегія зазначає, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті.
Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на рішення суду, враховуючи те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності вищевказаних учасників справи, які належним чином повідомлялись про судовий розгляд справи апеляційним господарським судом.
У судовому засіданні 20.10.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 26.02.2021 ДП “Служба місцевих автомобільних доріг” на веб-порталі https://prozorro.gov.ua розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за UА-2021-02-26-009853-а за предметом закупівлі: “Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району” з очікуваною вартістю 207  267  875,00 грн. по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначений до 23.04.2021, аукціон заплановано на 31.05.2021. 
У матеріалах справи наявна копія Тендерної документації на закупівлю послуг: “Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району” за кодом 45230000-8: “Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь”, яку затверджено рішенням Тендерного комітету від 14.04.2021.
В тендерній документації зазначено, що експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району передбачено технічним завданням. Технічне завдання розроблене відповідно до ДСТУ 2587:2010 “Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування”; ДСТУ 3587-97 “Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану” та з метою забезпечення безпечних умов руху автотранспорту на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення Одеської області.
В свою чергу, очікувана вартість розрахована відповідно до: СОУ 42.1-37641918-105:2013 “Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування”; СОУ 42.1-37641918-085:2018 “Автомобільні дороги. Правила визначення вартості з поточного ремонту та експлуатаційного утримання”. Бюджетне призначення 1517462 “Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок субвенції з державного бюджету”.
Пунктом 4.3 розділу І вказаної Тендерної документації визначено місце, кількість та обсяг поставки товарів, а саме: місце – Одеська область; кількість – 1 послуга; обсяг – згідно з додатком №5. 
З огляду на матеріали справи вбачається, що додаток №5 до тендерної документації – це «Технічне завдання закодом 45230000-8: “Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь” (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району), (т.1 а.с. 72-75).
При цьому, у вказаному додатку визначено найменування робіт, одиницю виміру та кількість, зокрема: розділ №1 - Роботи з експлуатаційного утримання земляного полотна та водовідводу; розділ №2 - Ліквідація: пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття доріг (ямковість, просадки, здиблення) К16=1,2 в ямковому ремонті застосовувати асфальтобетон дрібнозернистий щільний тип Б марка II; розділ №3 - Роботи з експлуатаційного утримання технічних засобів організації дорожнього руху; розділ №4 - Роботи із зимового утримання; розділ №5 - роботи з озеленення; розділ №6 - роботи з експлуатаційного утримання штучних споруд; розділ №7 - роботи з експлуатаційного утримання об`єктів благоустрою.
Як вбачається з Тендерної документації, розділом ІІІ останньої передбачена Інструкція з підготовки тендерної пропозиції. Зокрема, визначено: 1.1) Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації. Документи надаються в сканованому вигляді в форматі Portable Document Format (PDF) або ін.: 1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (зазначено в частині І додатку 3); 2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (зазначено в частині II додатку 3); 3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - гарантійний лист згідно Додатку 2; 4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників та наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів. У разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання; 5) електронної банківської гарантії (відповідно до частини 2 цього розділу), якщо надання банківської гарантії передбачено умовами тендерної документації; 6) інших документів, що вимагаються умовами тендерної документації.
Водночас, додатком 3 до Тендерної документації, який міститься у матеріалах справи (т.1 а.ч. 65-70), визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям. Зокрема: 1.1. Довідка, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій по формі наведеної таблиці. Мінімальна необхідна кількість техніки, яка обов`язково включається до довідки: 1) автогрейдер у кількості 2 од.; 2) машина з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші у кількості 8 од.; 3) навантажувач у кількості 4 од.; 4) гудронатор у кількості 2 од.; 5) поливомийна машина у кількості 2 од.; 6) ручний кущоріз у кількості 2 од.; 7) трактор у кількості 4 од.; навісний кущоріз у кількості 1 од.; навісне обладнання для покосу трави у кількості 2 од.; 8) дорожня фреза самохідна та/або навісна у кількості 2 од.; 9) каток у кількості 3 од.; 10) самоскид у кількості 6 од.; 11) установка для ремонту покриття пнемо-струменевим методом у кількості 2 од.; 12) екскаватор у кількості 2 од.; 13) асфальтобетонний завод (АБЗ (в даному стовпчику вказується: марка, модель; виробнича потужність; місцезнаходження АБЗ) у кількості 1 од.
Також, у наведеному додатку встановлено, що якщо учасник є власником, зазначається “власний”, в інших випадках – зазначається право користування транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо (договір оренди, лізингу або в інший спосіб, визначений законодавством України). 
В підтвердження наявності машин та механізмів (окрім АБЗ), мають бути надані:
-технічні паспорти або свідоцтва про реєстрацію тощо або скан-копії договорів оренди/лізингу/надання послуг тощо на кожну одиницю техніки/обладнання, вказаного в табличці учасника. Якщо з наданих документів не вбачається підтвердження наявності відвалів, навісного обладнання для тракторів або навісного обладнання для КДМ, це підтверджується додатково, наприклад оборотно-сальдовою відомістю. Також обов`язково надається лист-підтвердження орендодавця (надавача послуг, тощо), щодо не заперечення використання його машин та механізмів для виконання послуг учасником за предметом закупівлі, а також з підтвердженням, що договір є діючий на момент проведення закупівлі, а також за необхідності буде продовжено на строк необхідний для закінчення послуг по предмету закупівлі. При наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (АБЗ) (якщо вони будуть використовуватися при надані послуг), учасники надають атестат виробництва. У разі відсутності відповідних виробництв або якщо не планується використання власного АБЗ для виробництва матеріалів при наданні послуг по даному предмету закупівлі - учасник надає атестат виробництва з того виробництва, на якому буде вироблятися асфальтобетонна суміш, і також документ, що підтвердить поставку асфальтобетонної суміші з такого виробництва (це може бути договір оренди, лізингу, поставки тощо);
-лист-підтвердження орендодавця (надавача послуг, власника, тощо), щодо не заперечення використання його машин та механізмів, в тому числі АБЗ для виконання робіт/послуг учасником за предметом закупівлі з підтвердженням, що договір є діючий на момент проведення закупівлі, а також, за необхідності, буде продовжено на строк, необхідний для закінчення послуг по предмету закупівлі; 
-документи, що підтверджують наявність власної або залученої ззовні атестованої служби (лабораторії). При цьому учасник надає свідоцтво (рішення) тощо про атестацію (сертифікацію) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації). При наявності власної атестованої служби контролю (лабораторії) документом, що підтверджує, є свідоцтво (рішення) про атестацію (сертифікацію);
-довідка в довільній формі з переліком дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання (згідно П Г. 1-218-118:2005). В довідці необхідно вказати адресну прив`язку кожного пункту в межах новоутворених районів відповідно до предмета закупівлі, відстань між пунктами не повинна перевищувати 40 км; 
-в підтвердження наявності дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків) обов`язково надається лист-підтвердження від власника (балансоутримувача) щодо не заперечення використання дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків) для виконання послуг учасником ___ (вказується назва підприємства) ___за предметом закупівлі (назва предмета закупівлі) ___.
-гарантійний лист за підписом уповноваженої особи учасника та затверджений печаткою (за наявності) наступного змісту: “цим гарантійним листом “______ (повна/скорочена назва учасника)_____” гарантує ДП “Служба місцевих автомобільних доріг”, що у разі перемоги в даній закупівлі (вказується назва предмету закупівлі та номер в системі Прозорро), техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі.
1.2. Довідка, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі наведеної таблиці. До довідки включаються працівники, яких планується залучити до надання послуг: 1) головний інженер в мінімальній кількості 1-ї особи; 2) виконроб в мінімальній кількості 2-х осіб (обов`язкова наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією будівельник, або освіти за спеціальністю, пов`язаною з будівництвом в дорожній галузі, це може бути “Автомагістральні дороги”, “Мости та тунелі” тощо рівнем не нижче бакалавра; загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років); 3) майстри в мінімальній кількості 3-х осіб (загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років); 4) водіїв машин та механізмів в мінімальній кількості 37-ми осіб; 5) дорожні робітники в мінімальній кількості 20-ти осіб. Найменування учбового закладу вказується, якщо у працівника освіта вище середньої. Графи 5, 6 не є обов`язковими для заповнення щодо дорожніх робітників. В підтвердження наявності працівників мають бути надані копії наказів про призначення або копії : документів, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу, зазначену в табличці.
1.3. Довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Аналогічними вважаються договори на виконання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування. Зазначається інформація про договори, виконання по яким відбувалося не раніше 2016 року. Виконаними вважаються лише ті послуги, що прийняті замовником. Також для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) до тендерної пропозиції учасника має бути долучений(і) позитивний(і) відгук(і) замовника(ів) щодо виконання аналогічних договорів, зазначених в довідці (п. 1.3). Відгуки мають бути надані від усіх замовників, які вказані в довідці (п. 1.3). Учасник вказує в якості досвіду - договори, де він виступав субпідрядником, в такому випадку він надає відгук стосовно виконаних ним робіт (наданих послуг) як від свого замовника (генпідрядника) та і від генерального замовника (балансоутримувача дороги) (у відгуці утримувача має бути чітко зазначено, що вказані роботи/послуги виконувалися субпідрядною організацією (назва субпідрядної організації). При цьому відгук (відгуки) мають бути видані не раніше дати оприлюднення оголошення даної закупівлі.
У матеріалах справи наявний гарантійний лист ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” від 23.03.2021р. №265, згідно яким ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” гарантує Державному підприємству “Служба місцевих автомобільних доріг”, що у разі перемоги в даній закупівлі: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) номер закупівлі в системі Прозорро ….., техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі.  
Крім того, ТОВ “Березівкаагробудшлях” у складі пропозиції була надана відповідна довідка від 21.04.2021 за вих. №487. яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації та надано копії наказів на призначення та договір про надання послуг, на працівників, які не перебувають в штаті товариства.
Також, ТОВ “Березівкаагробудшлях” надано довідку від 24.03.2021 №279, у якій зазначено, що між Підприємством та Службою автомобільних доріг в Одеській області 20.05.2016 укладено договір №4У на суму 15 465 020,00 грн. з експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кіровоград-Платонове (на м. Кишинів) км 157+216- км 254-416, який виконаний на суму 15 065 051,00 грн.
Також, надано позитивний відгук Служби автомобільних доріг в Одеській області від 25.03.2021 №01-1190/12, про те, що Учасник в цілому зарекомендувало себе задовільно.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі надійшли документи та пропозиції від двох учасників - суб`єктів господарювання, а саме ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” з ціновою пропозицією 203 120 000,00 грн. та ТОВ “РОСТДОРСТРОЙ” з ціновою пропозицією 204 200 000,00 грн.
Згідно з протоколом засідання тендерного комітету ДП “Служба автомобільних доріг” №8 від 01.06.2021, Замовником визначено переможцем закупівлі UA-2021-02-26-009853-а ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” та прийнято рішення про намір укласти договір відповідно до строків, визначених Законом України “Про публічні закупівлі”. 
02.06.2021 замовником – ДП “Служба місцевих автомобільних доріг” в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” (т. 2 а.с. 163, т.1 а.с. 82-83).
15.06.2021 між ДП “Служба місцевих автомобільних доріг” (замовник) та ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” (виконавець) укладено договір №1-ПРД/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг.
Згідно з п. 1.1 Договору виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району), за рахунок коштів державного, місцевого або інших бюджетів та в обумовлений цим договором термін. В свою чергу, замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок.
Найменування послуг: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) (п. 1.2 Договору).
Перелік автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району зазначені в додатку до договору №1-ПРД/2021.
Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2022р., а в частині оплати - до повного виконання замовником своїх фінансових зобов`язань (п. 10.1 Договору № 1-ПРД/21 від 15.06.2021).
Пунктом 3.1 Договору визначена його ціна – 203  120  000,00 грн., в тому числі ПДВ: 33  853  333,33 грн. 
Підставою для здійснення розрахунків є підписані Сторонами Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) (п.4.1 Договору).
Судом першої інстанції встановлено, що між ДП “Служба автомобільних доріг” та ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” на виконання договору від 15.06.2021 №1-ПРД/21 підписані Акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за серпень-грудень 2021 на суму 2 446 894,00 грн. та підписано Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 2 446 894,00 грн.
Факт виконання робіт за спірним договором не оспорюється жодним з учасників судового процесу у даній справі.
У матеріалах справи міститься виписка по рахунку ТОВ “Березівкаагрошляхбуд”, яка свідчить про зарахування за період серпень-грудень 2021 коштів на суму 2 446 894,00 грн. із призначенням платежу: експлуатаційне утримання; Д. №1-ПРД/21 від 15.06.2021.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України “Про публічні закупівлі”.
Основною процедурою закупівлі є відкриті торги, оголошення про проведення яких оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу. Також на зазначеному веб-порталі замовником оприлюднюється для загального доступу й тендерна документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках (пункт 29 частини 1 ст.1 Закону України “Про публічні закупівлі”).
За приписами ст.22 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Згідно зі статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.
Законом України “Про публічні закупівлі” не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 Закону України   “Про публічні закупівлі”, та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону України “Про публічні закупівлі” та з дотриманням законодавства в цілому.
Відповідно до ст.25 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація: про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником); інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям; вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Відповідно до пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме: 1) гарантійний лист від учасника, який повинен містити інформацію наведену у додатку №1 тендерної документації; 2) інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону у відповідності з вимогами додатку №2 тендерної документації; 3) інформація та документи щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону у відповідності з вимогами додатку №3 (другий стовпець таблиці) тендерної документації; 4) документи, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції відповідно до пункту 2 цього розділу; 5) інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника іншим умовам, що встановлені додатком №6 тендерної документації; 6) інформація про субпідрядника (субпідрядників) подається у разі їх залучення в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості суми пропозиції за формою, наведеною у додатку №7 тендерної документації.
Відповідно до пункту 5 Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовник вказав такі кваліфікаційні критерії: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів.
Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом, зокрема, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір.
Відповідно до пункту 1 частини 1 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Системний аналіз наявних в матеріалах справи доказів, свідчить про відсутність з боку відповідачів порушень вище наведених норм права.
Встановивши відсутність порушень при проведенні процедури закупівлі, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для визнання незаконним рішення тендерного комітету ДП“Служба місцевих автомобільних доріг” про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) від 14.04.2021; визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету ДП “Служба місцевих автомобільних доріг” про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 №8, викладене у протоколі про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ “Березівкаагрошляхбуд”, його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю закупівлі UA-2021-02-26-009853-а, а також визнання недійсним договору від 15.06.2021 №1-ПРД/2021 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг.
Доводи апелянта про не зазначення замовником ДП “Служба місцевих автомобільних доріг” повного місця виконання робіт /надання послуг, колегією суддів відхиляються, оскільки протилежне вбачається із самої тендерної документації.
Також не заслуговують на увагу колегії суддів і твердження апелянта про те, що тендерна документація ДП “Служби місцевих автомобільних доріг” не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі, тоді як в додатку 5 до тендерної документації визначене Технічне завдання за кодом 45230000-8: “Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь” (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району), яким і передбачено, які роботи, якої якості та в якій кількості необхідно виконати. При цьому, вказане технічне завдання розроблене відповідно до ДСТУ 2587:2010 “Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування”; ДСТУ 3587-97 “Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану” та з метою забезпечення безпечних умов руху автотранспорту на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення Одеської області. 
В свою чергу, очікувана вартість розрахована відповідно до: СОУ 42.1-37641918-105:2013 “Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування”; СОУ 42.1-37641918-085:2018 “Автомобільні дороги. Правила визначення вартості з поточного ремонту та експлуатаційного утримання”. Бюджетне призначення 1517462 “Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок субвенції з державного бюджету”.
Доводи апелянта щодо неподання ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” документального підтвердження виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та наявності у працівників ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” необхідної кваліфікації на виконання цих робіт колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки як вбачається з матеріалів справи, ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” у складі пропозиції була надана відповідна довідка від 21.04.2021 за вих. №487, яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації та надано копії наказів на призначення та договір про надання послуг на працівників, які не перебувають в штаті товариства, при цьому трудові книжки цих осіб замовник в опублікованій тендерній документації не вимагав. Крім того, ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору від 24.03.2021 за вих. №279 та надано позитивний відгук від 25.03.2021 за вих. № 01-1190/12, як і вимагалося в умовах тендерної документації замовника. Також, на виконання п. 1.1 частини І додатку №3 Тендерної документації в своїй тендерній пропозиції ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” були надані довідки, що підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також гарантійний лист щодо матеріально-технічної бази від 23.03.2021 №265, яким зазначений учасник гарантує замовнику, що техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі.
Інші посилання прокурора на наявність порушень тендерної документації ДП “Служба місцевих автомобільних доріг” та тендерної пропозиції ТОВ “Березівкаагрошляхбуд”, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки детально були досліджені та обґрунтовано відхилені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, колегія суддів погоджується з ними та не вбачає підстав для повторного викладення підстав їх відхилення у мотивувальній частині цієї постанови.
Щодо ефективності обраного способу захисту.
Як визначено статтею 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Під захистом розуміються дії уповноваженої особи, діяльність юрисдикційних органів та осіб, які у передбаченому законом порядку зобов`язані вжити заходів до поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного цивільного права.
Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що способами захисту цивільних прав та інтересів може бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, їхніх посадових і службових осіб.
Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
У даному випадку прокурор, зокрема, заявляє вимоги про визнання договору від 15.06.2021 №1-ПРД/21 недійсним.
Відповідно до ч.1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3,5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.
Водночас, колегія суддів вказує, що обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України).
Разом з цим, у ст. 216 Цивільного кодексу України встановлено правові наслідки недійсності правочину. У ч.1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч. 2 ст. 216 Цивільного кодексу України якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
Правові наслідки, передбачені ч.ч. 1 та 2 ст. 216 Цивільного кодексу України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.
Частиною 3 ст. 228 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.
В свою чергу, на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є частково виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.
Колегія суддів зазначає, що у даному спорі, прокурор, звертаючись до суду першої інстанції із позовом про визнання недійсним договору, вимог про застосування наслідків недійсності правочину – двосторонньої чи односторонньої реституції, стягнення збитків або стягнення всього, що було отримано ТОВ “Березівкаагрошляхбуд”, в дохід держави, не заявляв.
Частиною 1 ст. 598 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. 
В свою чергу ст. 599 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Судова колегія наголошує на тому, що з огляду на матеріали справи, договір від 15.06.2021 №1-ПРД/21, що не оспорюється жодним з учасників даної справи, та не заперечується прокурором.
При цьому, колегія суддів зауважує, що наявні матеріли справи не містять, а учасниками справи не надано доказів на підтвердження неналежного виконання робіт з боку підрядника та/або невиконання взятих на себе за договором зобов`язань з боку замовника.
Верховний Суд у постанові від 07.07.2021 у справі №905/1562/20 зазначив, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.
Отже, враховуючи вищевказані приписи ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України, у випадку визнання договору недійсним, ДП “Служба автомобільних доріг” буде змушене компенсувати ТОВ “Березівкаагрошляхбуд” вартість експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення процедури закупівлі.
Вчинення таких дій, на переконання суду апеляційної інстанції, не стоїть на захисті державних інтересів, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. 
Крім того, у разі визнання договору недійсним ДП “Служба автомобільних доріг” вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки роботи виконані.
Враховуючи вищенаведене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості заявлених позовних вимог та прийнятим рішенням про відмову у задоволенні позову. 
Судова колегія критично ставиться до посилання прокурора на постанову Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, з огляду на те, що спірні правовідносини у вказаній справі не є подібними правовідносинам у даній справі №916/3882/21, оскільки спір у справі №905/1227/17 стосувався визнання недійсним на майбутнє договору оренди нежитлових приміщень.
Щодо посилання прокурора на неврахування судом першої інстанції правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, відповідно до якої вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги, апеляційний суд зауважує, що означене не спростовує вищенаведених висновків суду апеляційної інстанції та не призводить до прийняття неправомірного рішення по суті, оскільки відсутність порушень при проведенні процедури закупівлі свідчить про відсутність підстав для визнання недійсним спірного договору.
Стосовно незгоди прокурора про покладення на нього судових витрат.
Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, останній вважає, що судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги, що позивачами у даній справі виступають Одеська обласна державна адміністрація та Південний офіс Держаудиту, а не прокурор. Відтак, місцевий господарський суд неправомірно поклав судові витрати на прокурора, а не на позивачів. При цьому, апелянт зазначає, що суд не врахував висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах (постанови від 15.01.2019 у справі №908/799/17, від 23.11.2020 у справі №908/1578/19, від 23.02.2021 у справі №908/2005/19).
Однак, апеляційний суд зазначає, що 05.10.2022 Велика Палата Верховного Суду, при розгляді виключної правової проблеми «Стосовно застосування норм ГПК України щодо розподілу судових витрат у справах за позовами прокурора в інтересах держави» у справі №923/199/21, дійшла висновку про неактуальність відповідної правової позиції (відступлення), у тому числі, у справах №908/799/17, №908/1578/19, №908/2005/19, на які посилається прокурор.
Так, наводячи актуальну правову позицію у постанові від 05.10.2022 у справі №923/199/21 Велика Палата дійшла висновків із застосування норм права, як полягають у тому, що:
« 9.1. Положення статей 123, 129 Господарського процесуального кодексу України визначають загальний порядок розподілу судових витрат між сторонами у справі та іншими учасниками справи, що ґрунтується на засаді обов`язковості відшкодування судових витрат особи, на користь якої ухвалено судове рішення, за рахунок іншої особи, яка в цьому спорі виступає її опонентом.
9.2. За змістом статей 42, 46, 53, 56 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, набуває статусу сторони у справі - позивача лише у випадках, передбачених процесуальним законом, однак у разі відкриття провадження у справі за поданим ним позовом він має ті ж права та обов`язки, що їх має позивач, за винятком права укладати мирову угоду.
9.3. Звертаючись із позовом в інтересах держави, прокурор є суб`єктом сплати судового збору та самостійно здійснює права та виконує обов`язки, пов`язані з розподілом судових витрат».
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження у ході судового розгляду, тоді як господарським судом першої інстанції у повній мірі з`ясовані та правильно оцінені обставини у справі, прийняте ним рішення є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його зміни або скасування колегія суддів не вбачає.
Статтею 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга Заступника керівника Одеської обласної прокуратури не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 13.06.2022 у справі №916/3882/21 залишається без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 13.06.2022 у справі №916/3882/21 - без змін.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст складено та підписано 25.10.2022.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                          Колоколов С.І.

        Суддя                                                                                          Разюк Г.П.