ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 711/6084/17
провадження № 51-955 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 листопада 2020 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 24 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017250000000152 від 12 квітня 2017 року, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноші Черкаської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
який обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано його. Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, обіймаючи посаду начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Черкаси (далі – лікарня), будучи службовою особою, діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, використовуючи своє службове становище, у березні 2017 року висловив ОСОБА_8 прохання надавати йому неправомірну вигоду за швидку та безперешкодну видачу ветеринарних свідоцтв на м`ясну продукцію.
Надалі ОСОБА_7 , реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, 28 квітня 2017 року близько 11:27 у своєму робочому кабінеті у приміщенні лікарні, розташованої на вул. Свято-Макарівській, 133 у м. Черкасах, отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 400 грн за швидку та безперешкодну видачу ветеринарних свідоцтв № 524607, № 524608, № 524609, № 524610.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів, реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, 24 травня 2017 року близько 11:50 повторно під час зустрічі із ОСОБА_8 у своєму робочому кабінеті у приміщенні лікарні отримав від нього раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 1400 грн за швидку та безперешкодну видачу ветеринарних свідоцтв № 524396, № 524397, № 524398, № 524399, № 524400, № 524690, № 524691, № 524692, № 524693, № 524694, № 524695, № 524696, № 524697, № 524698.
Черкаський апеляційний суд ухвалою від 24 листопада 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 листопада 2020 року – без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що суд першої інстанції визнав відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення на підставі суперечливих та неперевірених доказів. Зокрема, цей суд усупереч вимогам ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) дійшов передчасного висновку про сумнівність показань свідка ОСОБА_8 , не вказав, з яких причин одні показання прийняв, а відкинув інші. Крім того, місцевий суд не врахував показань свідка ОСОБА_9 , а обмежився неповним їх викладенням. Указане залишилося поза увагою апеляційного суду, який не викликав та не допитав цього свідка, а також відмовив у задоволенні клопотання прокурора про відтворення його показань, наданих у суді першої інстанції. Також апеляційний суд не спростував доводів апеляційної скарги прокурора про неправдивість показань ОСОБА_7 , безпідставно врахував його показання про непричетність до інкримінованого  злочину та не зважив на суперечності в його свідченнях. Усупереч вимогам ст. 290 КПК України апеляційний суд відхилив клопотання про визнання недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_10 , чим порушив принцип змагальності та рівності сторін. Вказує, що ототожнення судом першої інстанції огляду місця події з відкритим фіксуванням контролю за вчиненням злочину суперечить положенням статей 237 та 271 КПК України. Прокурор також не погоджується з висновками суду про проведення обшуку кабінету ОСОБА_7 під виглядом огляду місця події. Стверджує, що суд не врахував відмінностей між оглядом та обшуком. Вважає безпідставними сумніви суду першої інстанції про добровільність згоди ОСОБА_7 на проведення огляду. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції належно не проаналізував доводів сторони обвинувачення, дослідив докази вибірково, залишив поза увагою показання свідків, протоколи слідчих дій та інші матеріали провадження, не зазначив усіх мотивів, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Вважає, що висновки судів про наявність провокації злочину стосовно ОСОБА_7 є передчасними, зроблені без перевірки обставин та без їх оцінки, адже ініціатива в оформленні довідок виходила від останнього, а діяння правоохоронного органу були пасивними. Стверджує, що судові рішення не відповідають приписам статей 370 і 419 КПК України.
На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_11 подав заперечення, у яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів, викладених у скарзі, просив рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5 у судовому засіданні частково підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Положеннями ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Загальні вимоги до змісту вироку суду визначено у ст. 374 КПК України. Зокрема, п. 2 ч. 3 цієї статті встановлено, що в разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, мотивів, способу вчинення й наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини; докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.
Як регламентовано в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
З вироку убачається, що, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні суд першої інстанції визнав недопустимим ряд доказів, зокрема фактичні дані протоколу огляду місця події від 24 травня 2017 року, висновків технічної експертизи № 1/1449 та хімічної експертизи № 2/1196. При цьому суд не взяв до уваги як докази показання свідка ОСОБА_8 , а також дані протоколів негласних слідчих (розшукових) дій за участю цього свідка. При цьому суд з урахуванням положень ч. 4 ст. 17 КПК України дійшов висновку, що версія сторони обвинувачення не є єдиною, а доводи сторони захисту про провокацію злочину не є повністю неймовірними. 
Переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, в порядку ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції частково дослідив докази повторно та на обґрунтування безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора дав оцінку тому, що місцевий суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження в суді касаційної інстанції встановлено, що, відкладаючи вирішення клопотання прокурора про повторний допит, зокрема, свідка ОСОБА_9 , апеляційний суд указав, що це питання буде вирішено, коли прокурор забезпечить явку цього свідка. 
Водночас після неодноразових спроб забезпечити явку свідка ОСОБА_9 у судовому засіданні 6 вересня 2021 року на запитання головуючого прокурор повідомила, що участь цього свідка забезпечити неможливо, а тому вона не наполягала на її допиті.
Тому твердження касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд порушив принцип змагальності сторін, оскільки не допитав свідка ОСОБА_9 , є безпідставними.
Разом з тим апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що єдиною метою огляду місця події було виявлення коштів, які свідок ОСОБА_8 , діючи під контролем працівників правоохоронних органів, надав ОСОБА_7 , а також журналів, ветеринарних довідок, квитанцій з метою викриття обвинуваченого. У зв`язку з цим апеляційний суд дійшов висновку, що слідчий фактично провів не огляд місця події, а обшук особистого кабінету затриманого ОСОБА_7 , і тому повинен був керуватися статтями 233, 234, 237 і ч. 4 ст. 271 КПК України.
Суд не має підстав ставити під сумнів цей висновок судів першої та апеляційної інстанцій. Він неодноразово визнавав неприпустимим проведення обшуку під виглядом огляду місця події, оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233 і ч. 2 ст. 234 КПК України.
На думку колегії суддів, обставини цієї справи не дають підстави визнати згадану слідчу дію законною, а її результати – допустимими доказами.
Так, положеннями ч. 1 ст. 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ч. 2 ст. 87 КПК України).
Відповідно до частин 1, 3 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків установлених ч. 3 цієї статті.
Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Згідно з ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 24 травня 2017 року у приміщенні лікарні у службовому кабінеті ОСОБА_7 було відшукано та вилучено з шухляди робочого столу останнього під паперами грошові кошти в сумі 1400 грн, тобто фактично було проведено обшук його службового кабінету.
Проте в матеріалах провадження усупереч вимогам ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України відсутні відомості про звернення слідчого чи прокурора з клопотанням про надання дозволу на проведення огляду чи обшуку службового кабінету ОСОБА_7 .
Крім того, слушними є посилання сторони захисту про недопустимість відомостей, отриманих під час проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, візуального спостереження за особою та аудіо-, відеоконтролю особи, з огляду на порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення під час досудового розслідування не було відкрито стороні захисту і долучено до матеріалів справи процесуальні підстави проведення НСРД, а саме: ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області від 19 квітня 2017 року. Також не підтверджується матеріалами, що стороною обвинувачення під час досудового розслідування вживалися необхідні та достатні заходи для розсекречення цієї ухвали.
Вищевказане узгоджується з висновками, викладеними у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження     № 13-43 кс 19) і від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження           № 13-37 кс 18).
Таким чином, надавши оцінку іншим матеріалам кримінального провадження, зокрема, показанням свідків, журналам, квитанціям, іншим письмовим доказам, місцевий суд обґрунтовано визнав їх такими, що в сукупності є недостатніми для доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_7 . Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції постановив правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
З огляду на недопустимість отриманих у результаті досудового розслідування доказів, доводи касаційної скарги прокурора про неналежну перевірку судами тверджень сторони обвинувачення про відсутність провокації правоохоронними органами злочину стосовно ОСОБА_7 є недостатніми для скасування судових рішень.
Інші доводи прокурора, що стосуються оцінки фактичних обставин та дослідження доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли би вплинути на правильність висновків місцевого та апеляційного судів щодо відсутності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та були би підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 листопада 2020 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 24 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                             ОСОБА_3