ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року 
м. Київ
справа № 560/2633/20
адміністративне провадження № К/9901/26422/21 №К/9901/29428/21    

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р.,    Шевцової Н.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу                            № 560/2633/20
за участю:
секретаря судового засідання - Пушенко О.І.,
учасників справи:                                                  
позивача - ОСОБА_1 ,
представника Офісу Генерального прокурора - Одуденко В.В.,
за позовом  ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на службі, зобов`язання вчинити дії,
за касаційними скаргами Хмельницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Капустинського М.М., суддів Смілянця Е. С., Сапальової Т.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 290 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 320к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Хмельницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020;
- поновити ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і забезпечення публічного обвинувачення в суді, або рівнозначній (рівноцінній) тій посаді, яку позивач обіймав станом на 30.04.2020 на умовах безстрокового трудового договору;
- зобов`язати Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора;
- стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі, з розрахунку середньоденної заробітної плати 2953,05 грн;
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також наказ прокурора області про його звільнення є незаконними та підлягають скасуванню. Зазначає, що реєстрація та саме тестування розпочалось із запізненням, у зв`язку із технічними проблемами у роботі системи, які мали місце та систематично продовжувалися з першого дня проведення тестувань прокурорів. Крім того позивач вказує на поганий стан здоров`я (гіпертонічний криз) під час проведення атестації, що підтверджується відповідними медичними документами Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва, які були долучені до заяви. Позивач також указує на численні порушення прокурором області процедури звільнення, які полягають у тому, що за відсутності обставин, визначених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, Хмельницькою обласною прокуратурою протиправно виданий наказ, яким звільнено позивача.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
3.          Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року у задоволенні позову відмовлено. 
4.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а відтак рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур є правомірним. 
5.          Окрім того судом першої інстанції було зазначено про те, що позивач під час проведення тестування не звертався до комісії із заявою про технічні збої програмного забезпечення та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації, а факт звернення прокурора із такою заявою після неуспішного проходження ним тестування може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.
6.          Також судом першої інстанції було зазначено про те, що оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження атестації прокурором, тому відсутні підстави для скасування наказу прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 320к про звільнення позивача. 
7.          Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано: визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року № 290 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Хмельницької області від 28 квітня 2020 року № 320к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Хмельницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року; поновлено з 01 травня 2020 року ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і забезпечення публічного обвинувачення в суді, або рівнозначній (рівноцінній) тій посаді, яку позивач обіймав станом на 30.04.2020 на умовах безстрокового трудового договору; зобов`язано Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати ОСОБА_1 , весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора, стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 050 476 грн 90 коп.
8.          Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року виправлено описки, допущені в постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, а саме: абзац п`ятий резолютивної частини короткого та повного тексту постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, викладено наступним чином: «поновити з 01 травня 2020 року ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і забезпечення підтримання публічного обвинувачення в суді, або рівнозначній (рівноцінній) тій посаді, яку позивач обіймав станом на 30.04.2020 на умовах безстрокового трудового договору».
9.          Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є передчасним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки комісія не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням його прав. Водночас, позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку № 221 та повідомлено комісію про намір повторно скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту. 
10.          Також суд зазначив про те, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Хмельницької обласної прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де був працевлаштований позивач, є передчасним.
11.          З урахуванням наведених обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неправомірність наказу про звільнення з органу прокуратури, наявність підстав для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
12.          Не погоджуючись із постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Хмельницька обласна прокуратура подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване судове рішення, ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
13.          В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про неправильне застосування норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 9 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).
14.          Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року.
15.          Офіс Генерального прокурора надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року. Скаржник, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права і порушення ним норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення, ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
16.          У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на пункти 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
17.          В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про неправильне застосування норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні пунктів 16, 18, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 7, підпункту 2 пункту 8 розділу I, пункт 6 розділу III, пунктів 2, 6 розділу V Порядку № 221, пункту 12 Порядку роботи кадровий комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233.
18.          Офіс Генерального прокурора зазначає, що при винесенні рішення суд апеляційної інстанції не врахував правовий висновок Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України, викладений у інших справах, зокрема, у справі № 811/952/15.
19.          Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 16, 17, підпункту 2 пункту 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113- ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, підпункту 2 пункту 8 розділу I Порядку № 221.
ІV. Позиція інших учасників справи
20.          Позивач надав до суду відзиви на касаційні скарги, в яких просить суд касаційні скарги Хмельницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
21.          Позивач посилається на те, що касаційні скарги не підлягають задоволенню, оскільки мотиви та підстави, зазначені в них щодо скасування рішення суду від 06.07.2021 є безпідставними та необґрунтованими, натомість рішення суду винесено з врахуванням всіх фактичних обставин справи, судом в повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для правильного вирішення адміністративного спору, доведено та всебічно обґрунтовано їх в своєму рішенні, надано належну оцінку всім доказам.
22.          Окрім того позивач зазначає про те, що у справах № 580/2357/20 та № 640/9398/20 обставини проходження атестації прокурором аналогічні обставинам у цій справі, а висновки, викладені у вказаних справах у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 31.03.2021 та від 03.06.2021, є подібними правовідносинам у цій справі. 
23.          Отже, у разі відступлення від правових позицій Верховного Суду, викладених у вказаних  постановах, позивач просить передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
V.          Рух справи у суді касаційної інстанції
24.          Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 07 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Хмельницької обласної прокуратури на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року    на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
25.          Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 07 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року    на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України у зв`язку із неврахуванням правового висновку Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України, викладеного, зокрема, у справі № 811/952/15 та пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
26.          За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями суддю Уханенка С.А. замінено на суддю Шевцову Н.В. на підставі розпорядження заступника керівника  апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Богданюк від 16 вересня 2022 року № 1451/0/78-22. 
27.          Ухвалою Верховного Суду від 19 вересня 2022 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 28 вересня 2022 року о 15:00 год.
28.          28 вересня 2022 року у судовому засіданні оголошено перерву в розгляді справи до 12 жовтня 2022 року о 15:00 год.
29.          12 жовтня 2022 року розгляд справи не відбувся відповідно до розпорядження Голови Верховного Суду від 11 жовтня 2022 року №57/0/9-22. Наступне судове засідання було призначене на 09 листопада 2022 року.
30.          У судовому засіданні позивач просив суд відмовити у задоволенні касаційних скарг відповідачів, а рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.
31.          Представник Офісу Генерального прокурора у судовому засіданні підтримала вимоги касаційної скарги.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
32.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 з 19.07.1999 по 30.04.2020 працював в органах прокуратури України. 
33.          У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
34.          Позивач 10.10.2019 на підставі п. 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" вказаного Закону подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про допуск до проходження атестації.
35.          За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 84 бали із прохідних 70 та його було допущено до проходження наступного етапу атестації.
36.          Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал (93 бали) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
37.          Відповідно до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) призначено на 04 березня 2020 року з 18 год 20 хв до 19 год 00 хв.
38.          За наслідками проходження ІІ етапу атестації ОСОБА_1 набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
39.          Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складення іспиту не зазначені. 
40.          Після завершення іспиту позивач подав заяву голові Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія) з клопотанням надати можливість повторно пройти другий етап тестування, оскільки під час проходження тестування комп`ютерна система, за допомогою якої перевірялися здібності, працювала некоректно, у зв`язку з чим він не зміг належним чином пройти тестування та як наслідок у позивача погіршилося самопочуття. До вказаної заяви долучив копію огляду лікаря від 04.03.2020 о 20 год 30 хв. 
41.          Як вбачається із протоколів Кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 8, третє питання якого було доповнено переліком прізвищ, імен, по-батькові прокурорів, які подали заяви про оскарження результатів тестування протоколом від 13 квітня 2020 року № 9, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок технічних збоїв в системі та роботі програмно-апаратного комплексу та поганого самопочуття, проте за результатами її розгляду комісія відзначила, що під час проходження тестування позивач не звертався до представників кадрової комісії  для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки, відповідні акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Щодо незадовільного стану здоров`я позивач також до членів комісії не звертався, а зазначив цю обставину лише після неуспішного проходження тестування та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.  У зв`язку з викладеним комісією прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для проходження іспиту.
42.          10.04.2020 Кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, прийняла рішення № 290 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
43.          На підставі зазначеного рішення комісії, наказом Прокуратури Хмельницької області №320к від 28.04.2020 ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Хмельницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020.
44.          Уважаючи рішення Кадрової комісії № 290 від 10.04.2020, наказ Прокуратури Хмельницької області № 320к від 28.04.2020 незаконними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
45.          Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
46.          Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
47.          Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
48.          Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури .
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
49.          На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. (пункт 5 розділу IІІ Порядку № 221).
Пунктом 6 розділу IІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
50.          Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
51.          З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.
52.          Відповідно до ухвал Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року касаційне провадження у цій справі відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
53.          Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зв`язку із неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
54.          При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).
55.          Після подання касаційних скарг, Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.
56.          У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).
57.          Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
58.          Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20, і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.
59.          Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції зазначав про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.
60.          Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
61.          З огляду на наведені обставини, колегія суддів Верховного Суду  дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
62.          За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.
63.          Верховний Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених   Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.
64.          Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
65.          Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 
66.          Прийняти інше рішення, крім указаного, у Кадрової комісії не було правових підстав. Аналогічну думку за подібних фактичних обставин справи раніше висловив Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.
67.          Аналізуючи обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення Кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап тестування) 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні. 
68.          Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру"  за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
69.          Відтак, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд уважає, що прокурором Хмельницької області правомірно 28.04.2020 прийнято спірний наказ № 320к про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої   статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
70.          Щодо висновків суду апеляційної інстанції про те, що Кадрова комісія не врахувала заяву позивача про надання можливості повторно пройти другий етап тестування, то колегія суддів Верховного Суду зазначає, що відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 у позивача було право подати заяву про перенесення дати складення іспиту у разі погіршення стану здоров`я.
71.          Натомість, позивач розпочав та завершив тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши свій стан здоров`я як такий, що дає йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
72.          Ураховуючи наведене, висновки суду апеляційної інстанції щодо неврахування заяви позивача про призначення повторного тестування через погане самопочуття у день проведення атестації, не спростовують того факту, що позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я, як такий, що дає йому можливість скласти іспит.
73.          Також за встановлених у цій справі обставин, твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу голови кадрової комісії, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою після проходження атестації, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.
74.          Верховний Суд, зокрема, у постановах від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.
75.          Між тим, позивач таких дій не вчинив, а навпаки, завершив тестування без висловлення зауважень. 
76.          За такого правового регулювання та обставин справи Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Наведені висновки свідчать, про помилковість висновків суду апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог.
77.          Зважаючи на те, що судом першої інстанції ухвалене законне та обґрунтоване рішення, помилково скасоване судом апеляційної інстанції, колегія суддів Верховного Суду відповідно до статті 352  Кодексу адміністративного судочинства України уважає за необхідне скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
78.          Стосовно посилання позивача на постанову Верховного Суду від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20, у якій, на думку позивача, обставини проходження атестації прокурором аналогічні обставинам у цій справі, а висновки, викладені у вказаній постанові, є подібними правовідносинам у цій справі, колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.
79.           Велика Палата Верховного Суду неодноразово надавала роз`яснення як треба розуміти подібність правовідносин.
80.          Розглядаючи це питання, Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27 березня 2018 року у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25 квітня 2018 року у справі № 925/3/7, пункт 40 постанов від 25 квітня 2018 року у справі № 910/24257/16).
81.          Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 757/31606/15-ц).
82.          У контексті спірних правовідносин у справі № 580/2357/20 позивачем, під час складання іспиту, кадровій комісії було подано заяву про те, що у зв`язку із погіршенням стану здоров`я, вона не має можливості проходити тестування, а тому просила перенести іспит на іншу дату, у зв`язку із чим суди попередніх інстанцій дійшли висновку щодо протиправності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, оскільки позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку № 221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак, комісія, приймаючи оскаржуване рішення, не врахувала заяву позивача.
83.          Натомість у цій справі, позивач розпочав та завершив іспит, тим самим оцінивши свій стан здоров`я, як такий, що дає йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
84.          З огляду на наведене, колегія суддів Верховного Суду констатує, що обставини справи та, відповідно, спірні правовідносини у справі № 580/2357/20 та у цій справі не є подібними, а відтак викладена Верховним Судом у постанові від 31.03.2021 правова позиція не є релевантною до спірних правовідносин у цій справі.
85.          Також колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що відповідно до вимог статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження. Також колегія суддів Верховного Суду наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
86.          Вирішуючи клопотання позивача про передачу справи на розгляд до Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів Верховного Суду уважає за необхідне зазначити наступне.
87.          На обґрунтування вказаного клопотання позивачем зазначено, що у справах № 580/2357/20 та № 640/9398/20 обставини проходження атестації прокурором аналогічні обставинам у цій справі, а висновки, викладені у вказаних справах у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 31.03.2021 та від 03.06.2021, є подібними правовідносинам у цій справі. Отже, у разі відступлення від правових позицій Верховного Суду, викладених у вказаних  постановах, позивач просить передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
88.          Підстави для передачі справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду визначає стаття 346 КАС України, у частинах третій та четвертій якої зазначено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду. Суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати.
89.          Оскільки у клопотанні про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, позивач посилається на висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, які викладені у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, а не у раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду або в раніше ухваленому рішенні Великої Палати, як це передбачено частинами 3 та 4 статті 346 КАС України, підстави для задоволення такого клопотання відсутні.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційні скарги Хмельницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.
2.          Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року в справі №560/2633/20 скасувати.
3.          Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року в справі № 560/2633/20 залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий:                                                                                О. В. Кашпур          

Судді:                                                                                           О. Р. Радишевська

                                                                                          Н.В. Шевцова