П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/7176/22 
                                                            Головуючий у 1-й інстанції: Божук Д.А. 
                                                            Суддя-доповідач:  Мацький Є.М. 
12 грудня 2022 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Залімського І. Г.  Сушка О.О. 

          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
 В липні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність суб`єкта владних повноважень - військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.09.2018 по день фактичного розрахунку - 22.06.2022 включно.
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.09.2018 по день фактичного розрахунку - 22.06.2022 включно, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці служби, які передували дню звільнення, з урахуванням раніше виплаченої суми середнього заробітку.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що на дату виключення зі списків частини (03.09.2018) повний розрахунок проведено не було. Грошова компенсація вартості за неотримане речове майно військовою частиною була виплачена 26.10.2018. Також на виконання рішень суду військовою частиною виплачено індексацію грошового забезпечення та компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки. Позивач вважає, що його права порушені і мають бути відновлені шляхом виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від  02 листопада 2022 року  позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (невиплати грошової компенсації за неотримане речове майно в сумі 71 837,11 грн. та індексації грошового забезпечення у розмірі 76280,98 грн.) за період з 04.09.2018 по 22.06.2022.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04.09.2018 по 22.06.2022 в сумі 14811 (чотирнадцять тисяч вісімсот одинадцять) грн. 80 коп., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп. за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 .
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позову, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30.08.2021 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що застосуваний судом першої інстанції пропорційний розрахунок середнього заробітку за затримку розрахунку є безпідставним та таким, що суперечить нормам статей 116 та 117 КЗпП України. До того ж, позивач заявив до стягнення з відповідача суму середнього заробітку за затримку розрахунку з урахуванням принципу співмірності.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, просив скасувати рішення суду та прийняти нове рішення , яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Зазначає, що оскільки при нарахуванні і виплаті позивачу сум, належних при звільненні, був відсутній спір щодо їх розміру, підстави для застосування до спірних правовідносин положень статті 117 КЗпП України відсутні.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30.11.2022, з урахуванням п.7 ч.1 ст.306, ст.307, 311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вірно встановлено судом першої інстанції,  що позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1   (по стройовій частині) №197 від 03.09.2018, позивача виключено зі списків особового складу частини та усіх видів грошового забезпечення з 03.09.2018.
Цим наказом передбачено виплату грошової компенсації вартості за неотримане речове майно.
Вказана грошова компенсація вартості за неотримане речове майно військовою частиною була виплачена 26.10.2018 шляхом перерахунку коштів в сумі 71837,11 грн.
Крім цього, у подальшому рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 січня 2020 року у справі №560/3917/19   визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористану у 2015 - 2018 роках додаткову відпустку, як учаснику бойових дій, згідно з п. 12 ст. 12 Закону України від 22.10.1993 № 3551-ХІІ "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористану у 2015 - 2018 роках додаткову відпустку, як учаснику бойових дій, згідно з п. 12 ст. 12 Закону України від 22.10.1993 № 3551-ХІІ "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".
На виконання вищевказаного рішення суду, 28.02.2020 військовою частиною НОМЕР_1   виплачено грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, в розмірі 18657,72 грн.
Також рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 24.12.2019 у справі №560/3515/19   визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з 01 червня 2016 року по 03 вересня 2018 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення з 01 червня 2016 року по 03 вересня 2018 року включно.
Відповідач, заперечуючи щодо обов`язку виплати індексації, посилався у листі від 26.09.2019 на те, що на підставі рішення Міністерства оборони України від 31.12.2015 року №248/3/9/1/1150 з 01 січня 2016 року значно збільшено грошове забезпечення військовослужбовців (більше 40%) за рахунок збільшення щомісячних складових (премії).
На виконання цього рішення суду 30.06.2020 військовою частиною НОМЕР_1 виплачено індексацію грошового забезпечення шляхом перерахунку на картковий рахунок грошових коштів у розмірі 4 435,66 грн.
У подальшому Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 27 травня 2022 року у справі №560/18130/21 визнав протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 із застосуванням базового місяця для обрахування індексації січень 2015 року.
Зобов`язав військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 з врахуванням базового місяця січень 2008.
У цьому судовому рішенні вказано, що індексація грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року підлягає обчисленню з урахуванням базового місяця, що відповідає місяцю зміни тарифних ставок (окладів) військовослужбовців, тобто січня 2008 року.
На виконання судового рішення військовою частиною НОМЕР_1 22.06.2022 виплачено 76280,98 грн.
В червні 2022 року позивач звернувся до відповідача із заявою про нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.09.2018 по день фактичного розрахунку - 22.06.2022.
За результатами розгляду заяви відповідач листом від 30.06.2022 за № 350/184/5/127 повідомив про відмову у виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у зв`язку з відсутністю на це законних підстав.
Водночас суд звертає увагу на те, що рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 24.07.2020 у справі №560/2912/20 визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03 вересня 2018 року по 12 березня 2020 року включно.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03 вересня 2018 року по 12 березня 2020 року включно в розмірі 22855 (двадцять дві тисячі вісімсот п`ятдесят п`ять) грн. 06 коп., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів
Вказане рішення базується на прийнятих рішеннях Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 січня 2020 року у справі №560/3917/19 та від 24.12.2019 у справі №560/3515/19 щодо: 1) несвоєчасної виплати компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій на суму 18657,72 грн., та 2) частини індексації грошового забезпечення у розмірі 4435,66 грн.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач має право на стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04.09.2018 по 22.06.2022. Разом з цим, заявлена позивачем до стягнення сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не відповідає вимогам пропорційності та співмірності, у зв`язку із чим позовні вимоги у цій частині підлягають до часткового задоволення шляхом стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за вказаний період у сумі 14811 грн.
Колегія суддів частково погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
За статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно зі статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. Такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №807/3664/14, від 31.10.2019 у справа № 2340/4192/18.
Конституційний Суд України у рішенні від 22.02.2012 №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку.
Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Враховуючи, що позивачеві при звільненні не виплачено належні суми грошового забезпечення, позовні вимоги про протиправність такої бездіяльності відповідача та стягнення з нього на користь позивача середнього заробітку за весь період затримки розрахунку є обґрунтованими.
Щодо належної до стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за період затримки розрахунку, апеляційний суд враховує наступне.
У постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця. Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Встановлено, що час затримки остаточного розрахунку з позивачем при його звільненні з військової служби включає період з 04.09.2018 по 22.06.2022, що становить 1388 календарних днів.
Згідно з довідкою відповідача про розмір грошового забезпечення, позивачу нараховано за липень-серпень 2018 року 20294,84 грн. Сукупна кількість календарних днів за цей період складає 62 дні.
Таким чином середньоденне грошове забезпечення позивача складає 327,33 грн. (20294,84 грн. : 62 календарних дні).
Відповідно, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, обчислений згідно Порядку №100, становить 454 334,04 грн. (середньоденне грошове забезпечення 327,33 грн. х 1388 календарних днів).
Спірні правовідносини стосується нарахування середнього заробітку за невиплату позивачу при звільненні двох сум (у загальному розмірі 171 211,47  грн.):
- компенсації вартості за неотримане речове майно, яка була виплачена 26.10.2018 в сумі 71 837,11 грн.;
- частини індексації грошового забезпечення у розмірі 80716,64 грн (4435,66+76280,98), яка була виплачена 22.06.2022 на виконання судового рішення Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2022 року у справі №560/18130/21.
- грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій  у розмірі 18657,22 грн.
Істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: 171 211,47 грн. (розмір несвоєчасно виплачених сум) / 454 334,04 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) х 100 = 37,7%.
Отже, сума, яку належить відшкодувати з урахуванням істотності частки 37,7% становить: 327,33 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 37,7% х 1388 (днів затримки розрахунку) = 171 231,60 грн.
Враховуючи вищезазначене колегія суддів зазначає, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 171 231,60 грн, з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, що на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24.07.2020 року відповідачем здійснено нарахування ОСОБА_1 частину середнього заробітку за час розрахунку при звільненні за період з 03.09.2018 по 12.03.2020 включно на загальну суму 22855,06 грн.
Таким чином, апеляційний суд вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 148 376, 54 грн (171 231,60-22855,06 грн).
Разом з цим, судом першої інстанції помилково визначено належну до стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04.09.2018 по 22.06.2022 в сумі 14811 (чотирнадцять тисяч вісімсот одинадцять) грн. 80 коп.
У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на те, що судом першої інстанції ухвалено законне та обґрунтоване рішення, однак не вірно визначено належну до стягнення на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з  04.09.2018 по 22.06.2022, рішення суду у цій частині необхідно змінити, визначивши вказану суму у розмірі 148 376, 54 грн. В іншій частині рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін.   
Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України якщо суд апеляційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
З огляду за те, що вимоги апелянта задоволені, його витрати за подачу апеляційної скарги в сумі 1488,60 грн. підлягають стягненню в повному обсязі за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити  повністю.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року  змінити в частині належної до стягнення з Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04.09.2018 по 22.06.2022 року, визначивши таку суму у розмірі 148 376,54 грн.
В іншій частині рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року залишити без змін.
Стягнути на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 1488 грн. 60 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.  

Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Залімський І. Г.    Сушко О.О.