ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 164/2164/19
провадження № 51-1832км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                      ОСОБА_7,
суддів                                                                   ОСОБА_8, ОСОБА_9,
за участю:
секретаря судового засідання                      ОСОБА_10,
прокурора                                                           ОСОБА_11,
захисника (у режимі відеоконференції)      ОСОБА_12,
засудженого (у режимі відеоконференції)  ОСОБА_1 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_1 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 24 лютого 2021 рокута ухвалу Волинського апеляційного суду від 21 грудня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019030160000381, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК.
 
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 24 лютого 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_1 27 жовтня 2019 року о 00:15 він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля бару «Сузір`я» на вул. Грушевського, 6 у смт Колки Маневицького району Волинської області, коли побачив, що після конфлікту з ОСОБА_2 до них наближається ОСОБА_3 (товариш ОСОБА_2 ), який може втрутитись у їх бійку, розгнівався на це, та з метою умисного заподіяння йому смерті, щоб помститися, на його думку, за безпідставну образу, тримаючи у правій руці складений кишеньковий ніж, підійшов до нього і завдав йому двох ударів у ділянку черевної порожнини, від чого останній похилився вперед. У цей час ОСОБА_1 , продовжуючи свої протиправні дії, завдав ще двох ударів ножем у ділянку лівого плеча потерпілого, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки життя та легкі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Через втручання сторонніх осіб, які вибили ніж із рук ОСОБА_1 , останній не зміг довести свій умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_3 , до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 21 грудня 2021 року апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 , захисників ОСОБА_12 і ОСОБА_13 залишив без задоволення, а вирок суду - без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Як убачається зі змісту касаційної скарги, засуджений просить змінити судові рішення, перекваліфікувати його дії на ст. 124 КК на підставах пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Вимоги обґрунтовує тим, що рішення є незаконними та необґрунтованими, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки вважає, що його вину не доведено.Зазначає, що апеляційний суд дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК (замаху на вбивство з непрямим умислом), залишив поза увагою практику Верховного Суду в якій він неодноразово висловлював правову позицію про те, що замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом. 
ОСОБА_1 також стверджує, що наявні у справі докази доводять про те, що він діяв з некоректним умислом, а тому в його діях відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, тобто вчинення замаху на вбивство потерпілого з прямим умислом.Вказує, що він лише захищався від протиправних дій потерпілого. Вважає, щосуди не дали належної оцінки показанням свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ряду доказів, в результаті чого надали неправильну правову оцінку встановленим обставинам справи. 
Засуджений також указує на те, що місцевий суд порушив вимоги ст. 352 КПК при допиті свідка ОСОБА_6 , оскільки не попередив останню про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань. Крім того, вважає показання цього свідка недопустимим доказом з огляду на те, що вона є сестрою потерпілого ОСОБА_2 , а отже є зацікавленою особою.
Вказує, що апеляційний суд не дав вичерпних відповідей на доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, і, залишаючи скарги без задоволення, не зазначив конкретних підстав, на яких їх визнано необґрунтованими, постановивши ухвалу, що не відповідає ст. 370 КПК. 
У запереченні на касаційну скаргу засудженого прокурор просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу, вважали, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Прокурор просив касаційну скаргу задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому, відповідно до ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно зі ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, зокрема, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Крім того, відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Разом із тим, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_1 апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
Як вбачається з ухвали, апеляційний суд, переглядаючи кримінальну справу щодо ОСОБА_1 , погодився з висновком місцевого суду щодо доведеності вини останнього у вчиненні незакінченого замаху на вбивство, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій особі та кваліфікацією дій за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст.115 КК.    
При цьому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 діяв із прямим умислом на позбавлення життя потерпілого  ОСОБА_3 і вчинив для цього всі необхідні дії, які були для цього завідомо такими, що могли потягнути смерть потерпілого, однак смертельний наслідок не настав лише через обставини, які не залежали від його волі, водночас усупереч своєму висновку зазначив, що « ОСОБА_1 усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки та хоч і міг не бажати, проте свідомо допускав, що нанесення потерпілому ударів ножем в область життєво- важливої ділянки тіла - черевної порожнини, може призвести до смерті потерпілого, тобто його дії свідчать про вчинення незакінченого замаху на умисне вбивство потерпілого з непрямим умислом». 
За положеннями ст. 15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Закінченим є замах, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Отже, апеляційний суд допустив суперечності у мотивувальній частині ухвали, оскільки зробивши висновок про те, що ОСОБА_1 вчинив незакінчений замах на вбивство з прямим умислом, що відповідає положенням ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, зазначив, що останній діяв з непрямим умислом.
Наведене порушення є істотним, оскільки перешкодило апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, належним чином розглянути апеляційні скарги та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Доводи засудженого в касаційній скарзі аналогічні  доводам в апеляційних скаргах сторони захисту, а тому мають бути перевірені під час нового розгляду справи.     
Отже, касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню. 
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних  особливостей (ст. 434 КПК). У свою чергу ст. 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення  в порядку, передбаченому статтями 368 - 380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання  про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК).  
Тому з метою забезпечення апеляційного перегляду справи як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння особливо тяжкого злочину, засудженому слід обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 
Відповідно до ст. 5 Конвенції  про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, окрім  законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.  У справі «Руслан Яковенко проти України» Європейський Суд з прав людини зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні пп. «а» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.  
Після  скасування ухвали апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким установлено вину засудженого та призначено покарання, хоча вирок і не набрав законної сили. Тому подальше тримання засудженого під вартою, з урахуванням наведених вище ризиків, на переконання колегії суддів є обґрунтованим.
Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу засудженого, колегія суддів вважає за необхідне залишити    ОСОБА_1 під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:                                                                         
Касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 21 грудня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
ОСОБА_1 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_7                                              ОСОБА_8                                 ОСОБА_9