ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 755/3672/22                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Хромова О.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  04 жовтня 2022 року                                                                                       м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
           головуючого судді:	 	Беспалова О. О.	
           суддів:	 	Парінова А. Б., Ключковича В. Ю.	
           за участю секретаря:	 	Рожок В. В.	

представника позивача Сандугея І.В., позивача ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 11 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області про скасування рішення про примусове повернення іноземця до країни походження,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся Дніпровського районного суду міста Києва з позовом до Центрального міжрегіональне управління Державної міграційної Служби у м. Києві та Київській області, в якому просив суд: 
- визнати протиправним та скасувати рішення першого заступника начальника ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 25 квітня 2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ; 
- визнати протиправним та скасувати рішення першого заступника начальника ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 25 квітня 2022 року про заборону в`їзду в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 строком на 3 (три) роки.
Рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 11 серпня 2022 року в задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити у повному обсязі. 
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що відмовляючи у задоволенні позову судом першої інстанції не враховано, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, в Україні та введенням воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року позивач не мав можливості своєчасно покинути територію України та/або продовжити легальне перебування на території України. 
Крім того, апелянтом вказується на допущення процесуальних порушень при прийнятті оскаржуваних рішень, оскільки такі прийнято у відсутності позивача, а пояснення в останнього відбирались без участі перекладача. 
До Шостого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу не надходив.
У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, та вірно встановлено судом першої інстанції, громадянин Азербайджану ОСОБА_1 прибув на територію України18 листопада 2021 року через Пункт Пропуску «Бориспіль» про що свідчить відмітка в його паспорті. У відповідності з міжнародними угодами України як громадянин Азербайджану він на законних підставах перебував в Україні без отримання візи протягом 90 днів. 
З пояснень представника позивача судом першої інстанції також встановлено, що в другій половині лютого 2022 року у зв`язку із закінченням дозволеного строку перебування мав намір залишити територію України також літаком через Аеропорт «Бориспіль».
Однак, відповідно до Указу Президента «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.
Також у зв`язку з фактичними бойовими діями зупинено будь-яке цивільне авіасполучення в Україні. Рух наземного транспорту було порушено. Залишити територію України в бік Азербайджану стало майже неможливо звичним способом. В той же час органами влади, як цивільними, так і військовими рекомендували перебувати в укриттях та не пересуватися дорогами. У зв`язку з постійними ракетними обстрілами території України пересування, в тому числі в Києві та області, могло становити загрозу життю та здоров`ю.
У зв`язку з цим, позивач не зміг покинути територію України в заплановані дати та порядку.
25 квітня 2022 року відносно громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 головним спеціалістом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області Тур В.Л. складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКМ № 010290, відповідно до якого ОСОБА_1 порушив правила перебування на території України, а саме: проживав без документів на право проживання в Україні. В протоколі зазначено, що ОСОБА_1 роз`яснено зміст статті 63 Конституції України, статті 268 КУпАП та право користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження, що підтверджено його підписом.
Крім того, 25 квітня 2022 року відносно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 першим заступником начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області Пустовітом О.О. винесено постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5 100,00 грн.
25 квітня 2022 року відносно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області винесено рішення про примусове повернення громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , до країни походження або третьої країни, яким вирішено примусово повернути позивача до країни походження або третьої країни, та зобов`язано покинути територію України у термін до 10 травня 2022 року.
Вважаючи такі рішення протиправними позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із частиною першою статті 33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI) та Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150, які визначають правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України (частина третя статті 9 Закону).
Стаття 23 Закону передбачає, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Частиною першою статті203 Кодексу України про адміністративні правопорушення за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні чинним законодавством передбачається адміністративна відповідальність.
Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Відповідно до частини третьої статті3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до частини третьої статті 9Закону № 3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Відповідно до частин першої, третьої статті 13Закону № 3773-VI в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду-виїзду.
Рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.
Згідно із частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини другої статті 26Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.
Аналогічні норми містяться в Інструкції № 353/271/150, відповідно до пункту 1.6 якої підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:
- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;
- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
Відповідно до пункту 1.7 Інструкції № 353/271/150 примусове повернення передбачає виїзд іноземця з України за рішенням територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону (стосовно іноземців, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органів СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин про підстави прийняття такого рішення прокурора з оформленням відповідних документів, доведенням до іноземця зобов`язання про його добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк та здійсненням подальшого контролю за виконанням іноземцем цього зобов`язання.
Відповідно до положень пунктів 1, 2, 3 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360, Державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями ДМС є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
За змістом пункту 9, пункту 4 Положення про ДМС, ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.
Як вбачається із змісту оскаржуваних рішень та не заперечується апелянтом, ОСОБА_1 в Україну прибув 18 листопада 2021 року через Пункт Пропуску «Бориспіль» з приватною метою. 
По прибуттю в Україну працював різноробочим. Після закінчення законного терміну перебування до органів ДМС для продовження терміну перебування, отримання посвідки на тимчасове проживання, отримання дозволу на імміграцію, визнання особи яка потребує додаткового захисту або за набуттям статусу біженця - не звертався. Про те, що потрібно покинути територію України позивачу відомо, але останній не мав можливості для повернення на Батьківщину. Усвідомлював, що своїми діями порушує законодавство України. Власного житла на території України не має, проживає в орендованому житлі адресою: АДРЕСА_1 .
Як вбачається із змісту заявленого позову та апеляційної скарги, позивач не заперечує порушення ним правил перебування на території України, однак вказує, що таке відбулось не з його вини. 
Поряд із цим, як вірно зауважено судом першої інстанції, воєнний стан на території України введено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, поряд з цим, визначений законом строк звернення позивача до уповноважених органів щодо врегулювання питань законності перебування на території України закінчився 18 лютого 2022 року, тобто до запровадження в Україні воєнного стану.
Однак позивач  не звертався до відповідних органів щодо продовження його строку перебування на території України, отримання посвідки на тимчасове проживання чи отримання дозволу на імміграцію.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ним не були порушені норми міграційного законодавства, або ж поважності причин такого порушення. 
Також безпідставними є доводи апелянта в частині порушення порядку винесення спірних рішень, зокрема в частині незабезпечення участі перекладача та розгляду справи про адміністративне правопорушення у відсутності позивача. 
Зокрема, в апеляційній скарзі вказується, що позивач не розуміє українську мову та не міг усвідомлювати дії, що вчинялись уповноваженими особами відповідача при винесенні спірних рішень. Вказане, на думку представника підтверджується тим, що відібрані у позивача письмові пояснення віддруковано, а не записано позивачем особисто.
Поряд із цим, жодною нормою не встановлено обв`язку складання письмових пояснень рукописно, безпосередньо особою, що надає такі пояснення. Тоді, як вказані письмові пояснення містять відмітку позивача, що такі з його слів записано вірно. 
Крім того, як вбачається із змісту протоколу про адміністративне правопорушення та письмових пояснень вбачається, що ОСОБА_1 не потребує послуг перекладача та просить справу про адміністративне правопорушення розглядати у його відсутності. 
Також, із наданих доказів вбачається, що копію про примусове повернення до країни походження позивачем отримано особисто 26.04.2022. 
Відтак, апелянтом не доведено порушення прав позивача при прийнятті спірних рішень. 
Також, в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказується, що відповідачем безпідставно встановлено заборону в`їзду на територію України.
Поряд із цим, як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, рішення про заборону в`їзду на територію України обумовлено порушенням позивачем законодавства України. 
З урахуванням наведених положень частини першої статті 26, статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та встановленого факту порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців щодо проживання без документів на право проживання в Україні, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що у відповідача станом на 25 квітня 2022 року були наявні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення, що унеможливлює висновок про його протиправність стосовно примусового повернення позивача та зобов`язання його покинути територію України.
Порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення із забороною подальшого в`їзду на територію України у визначений строк.
Відтак, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
Згідно з ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
У відповідності до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
          
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 11 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області про скасування рішення про примусове повернення іноземця до країни походження залишити без задоволення.
Рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 11 серпня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач                                                                                                   	             О. О. Беспалов	
Суддя 	                  В. Ю. Ключкович	
Суддя	          А. Б. Парінов 	

(Повний текст постанови складено 04.10.2022)