ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

19 жовтня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 335/2966/22(2-а/334/58/22)	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Батіщева С.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу громадянина Азербайджанської Республіки  Насірова ОСОБА_1   на  рішення Ленінського  районного суду м. Запоріжжя від 31.08.2022 р. (суддя Козлова Н.Ю.)  по справі за позовом громадянина Азербайджанської Республіки  Насірова ОСОБА_1  до  управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області  в особі сектору Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця 
в с т а н о в и В:
06.06.2022 р.  громадянин Азербайджанської Республіки   ОСОБА_2  звернувся  до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя   з адміністративним позовом до управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області  в особі сектору Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця, де просив  визнати протиправним та скасувати рішення б/н від 21.05.2022 р. про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 . 
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15.06.2022 р.  адміністративна справа за позовом громадянина Азербайджанської Республіки  Насірова ОСОБА_1  до  управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області  в особі сектору Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця  - передана за територіальною юрисдикцією (підсудністю) до Ленінського районного суду м. Запоріжжя.
Рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 31.08.2022 р.  в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що позивачем не вжито жодних заходів для легалізації свого перебування на території України.
Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, де просив скасувати рішення суду,  прийняти нову постанову про задоволення   позовних вимог.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що судом першої інстанції не враховано, що 14.02.2022 р. прибув до України з метою одружитися з дівчиною, громадянкою України. Дозволений строк перебування на території України закінчувався 15.05.2022 р.
24.02.2022 р. відбулося повномасштабне вторгнення рф в Україну, в зв`язку з чим органи державної влади, зокрема, РАГСи та органи міграційної служби припинили працювати, строк на укладення шлюбу значно затягнувся. Неодноразово звертався до міграційного органу щодо подання необхідних документів для продовження можливості перебування на території України, але жодних документів не приймали і не надавали. Так, лише 14.05.2022 р. уклав шлюб з ОСОБА_3 , після чого проживали в м. Бердянську. 21.05.2022 р., рятуючись від окупантів, з дружиною виїхали до м. Кривого Рогу, але на пропускному пункті «Кирилівка» їх зупинили, перевірили документи і направили до Запорізького сектору Управління Державної міграційної служби в Запорізькій області, де в той же день складені були відносно нього постанова про накладення адміністративного стягнення та рішення про примусове повернення до країни походження, надавши строк на добровільне виконання до 19.06.2022 р.
Виїхати з України, як тоді так і зараз не має можливості через воєнні дії на території України.
Крім того на сьогоднішній день існує збройний конфлікт на кордоні між Азербайджанською Республікою та Республікою Вірменією, через що здоров`ю та життю позивача безпеці та свободі загрожує небезпека.
Також зазначив, що суд першої інстанції не врахував, що позивач має сім`ю на території України, його дружина є громадянкою України, рідних, які залишилися в Республіці Азербайджан – не має.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача  просила  задовольнити апеляційну скаргу, представник відповідача  проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.
Дослідивши матеріали справи, докази по справі, та. вислухавши учасників процесу, суд дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,   є громадянином Азербайджанської Республіки, про що свідчить паспорт НОМЕР_1 , виданий 01.05.2018 р.
Свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_2 підтверджує, що 14.05.2022 р. Довгинцівським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Кривому Розі Криворізького району Дніпропетровської області Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро)  зареєстрований шлюб між ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянином Азербайджанської Республіки та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянкою України, про що складений відповідний актовий запис      № 307 від 14.05.2022 р.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ПдРУ № 257894 від 21.05.2022 р.  інспектором прикордонної служби ВПС Кирилівка встановлено, що 21.05.2022 р. на блок посту під час перевірки документів громадянина Азербайджану ОСОБА_2 виявив правопорушення щодо перебування в Україні без документів на право проживання в Україні.
Постановою про накладення адміністративного стягнення ПН МЗП 001983 від 21.05.2022 р. за порушення ч.1,3 ст. 9, ч.1 ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», п.2 Порядку, затвердженого ПКМУ №150 від 15.02.2012 р. та на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПР ПдР 257894 від 21.05.2022 р.   ОСОБА_2  притягнутий до адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн.
Крім того, Рішенням про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_2 встановлено, що під час перевірки законності перебування на території України виявлено, що   ОСОБА_2 прибув на територію України 14.02.2022 р. в приватних справах.
Дозволений строк перебування на території України закінчився  14.05.2022 р. і з 15.05.2022 р. громадянин Республіки Азербайджану ОСОБА_2  перебуває на території України незаконно, ухиляється від виїзду до країни походження або третьої країни після закінчення встановленого терміну перебування в Україні.
Таким чином, з 15.05.2022 р. громадянин Республіки Азербайджану ОСОБА_2   незаконно перебуває на території України, відсутні документи на право проживання в Україні, його дії порушують законодавство про правовий  статус іноземців та осіб без громадянства, відсутнє достатнє фінансове забезпечення для покриття витрат, пов`язаних з перебуванням в України та оформлення документів для виїзду з території України.
Враховуючи вищевикладене, з метою забезпечення виконання положень ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язати його покинути територію України у термін до 19.06.2022 р.
Статтею 1 ч.1 п.14  Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» «нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України».
Згідно статті 1 ч.1 п.18  Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» посвідкою на тимчасове проживання є документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Відповідно  статтей 5 і 17  Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому ч.4 ст.4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).
Статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено виключний перелік підстав для перебування іноземців на території України.
Відповідно до підпункту 2  п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1502.2012 року №150 іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі    в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.   Порядок   обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.
Згідно пунктів 1, 2, 4 Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, затвердженого наказом МВС України від 20.07.2015 року №884 громадяни держав з безвізовим порядком в`їзду можуть тимчасово перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Обчислення дозволеного іноземцю, який є громадянином держави з безвізовим порядком в`їзду, строку перебування на території України здійснюють посадові особи Державної прикордонної служби України та Державної міграційної служби України в межах повноважень, визначених законодавством України. Під час перебування на території України обчислення дозволеного іноземцю строку перебування здійснюють посадові особи ДМС шляхом відрахування 180 днів назад від дня контролю (дня, на який необхідно визначити законність перебування іноземця на території України). Іноземець не порушив зазначений строк, якщо в межах цього 180-денного періоду він перебував на території України не більше 90 днів.
Відповідно до п.17 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №322 документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні.
Згідно частин 1, 4 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, зокрема за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Аналізуючи обставини справи та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції зазначає, що громадянин Азербайджанської Республіки   ОСОБА_2  з 15.05.2022 р. набув статусу нелегального мігранта, чим  порушує міграційне законодавство України. 
Суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» орган міграційної служби має право прийняти рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну, якщо дії іноземця порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Крім того, суд критично відноситься до твердження позивача про наявність небезпеки для життя та здоров`я позивача в разі  повернення до Республіки Азербайджану, так як на сьогоднішній день   існує збройний конфлікт між Азербайджанською Республікою та Республікою Вірменією, оскільки на території України  ведуться воєнні дії, а територія знаходження позивача – м. Бердянськ Запорізької області взагалі перебуває під окупацією збройних сил російської федерації, тобто є суттєва загроза життю і здоров`ю особи. 
Вирішуючи спір по суті, суд апеляційної інстанції керується практикою, викладеною у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 року у справі №343/2242/16-а, згідно якою Верховний Суд зазначив, що   чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від вчинення порушення міграційного законодавства України. Окрім того, позивачу не заборонено в`їзд в Україну, а отже після владнання необхідних законодавчих формальностей щодо законності перебування в Україні він матиме змогу повернутися до своєї сім`ї.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що апеляційна скарга  підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду – залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 315,316,321,322,325 КАС України, суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Азербайджанської Республіки  Насірова ОСОБА_1   - залишити без задоволення.
Рішення Ленінського  районного суду м. Запоріжжя від 31.08.2022 р. – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку  протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова