ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/1401/22	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №694/1972/21 Категорія: 308010000 	Сакун Д. І. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Вініченко Б. Б. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       27 жовтня 2022 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії:

суддів Вініченка Б.Б., Нерушак Л.В., Новікова О.М.
за участю секретаря Чуйко А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргупредставника Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії – Черкаське обласне управління АТ «Ощадбанк» - адвоката Зажоми Ігора Васильовича на рішення  Звенигородського районного суду Черкаської області від 13 вересня 2022 року у справі за позовом  Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Черкаське обласне управління АТ «Ощадбанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 , третя особа: Звенигородський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області про виселення, -

в с т а н о в и в:

У листопаді 2021 року АТ «Державний ощадний банк України» звернулося до суду із вказаним позовом. 
В обґрунтування позовних вимог зазначало, що з 16.04.2010 на виконанні у відділі державної виконавчої служби перебуває зведене виконавче провадження № 18 (ЄДРВП № 18706971), об`єднане 16.04.2010 відносно боржниці ОСОБА_1 про стягнення коштів на користь юридичних осіб та держави. Зокрема, на виконанні у державного виконавця Звенигородського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Головного територіального управління юстиції у Черкаській області перебуває 9 виконавчих проваджень про стягнення боргу з ОСОБА_1 на користь АТ «Державний ощадний банк України».
Наразі на виконанні знаходиться в т.ч. звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме на: нерухоме майно - житловий будинок з надвірними спорудами, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а саме проводився опис та арешт майна, але боржник неправомірно зареєструвала сторонніх осіб. 
08.07.2010 державним виконавцем описано й арештовано двоповерховий житловий будинок по АДРЕСА_1 та земельну ділянку, на якій він розташований, про що складено відповідній акт з додатком. 
Листом від 01.10.2010 ДП «Центр ДЗК» повідомлено, що за боржницею зареєстровані земельні ділянки по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 7121288000:01:002:0087 для ведення особистого селянського господарства, площею 0,27 га, по АДРЕСА_2 , кадастровий номер 7121210100:01:004:0265 для будівництва і обслуговування будинку господарських будівель і споруд, площею 0,0651 га.
03.12.2010 державним виконавцем призначено суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_6 для визначення вартості описаного й арештованого житлового будинку по АДРЕСА_1 , про що винесено відповідну постанову. 
01.12.2010 за вих. № 9461 -18-5/10 на адресу Головного управління юстиції у Черкаській області державним виконавцем направлено заявку на реалізацію арештованого рухомого майна з відповідним пакетом документів. 
Листом від 11.01.2011 за вих. № № 45-50 державним виконавцем ознайомлено стягувачів зведеного виконавчого провадження та боржницю з вартістю арештованого нерухомого майна: житлового будинку по АДРЕСА_1 . 
При цьому, в матеріалах справи знаходиться платіжне доручення від 12.01.2011 про авансування Філією Звенигородського відділення ВАТ «Ощадбанк» витрат на оплату робіт експерта у сумі 1500,00 грн.
17.01.2017 року державним виконавцем направлено запит до Хлипнівської сільської ради про те чи зареєстровані неповнолітні діти за адресою: АДРЕСА_1 . 
25.01.2017 року отримано відповідь з Хлипнівської сільської ради згідно якої за вказаною адресою зареєстровані неповнолітні діти ( ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 ), тому реалізація будинку який належить на праві приватної власності ОСОБА_1 неможлива.
Згідно довідки виконавчого комітету Звенигородської міської ради від 19.08.2021 року у житловому будинку, що є предметом іпотеки та знаходиться за адресою АДРЕСА_1 зареєстровані: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 – власник житла; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 – донька; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 – син; ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 – внук; ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 – брат.
Зазначає, що у разі перебування житла в іпотеці реєстрація місця проживання особи здійснюється лише за наявності згоди відповідного іпотекодержателя, а тому реєстрація вказаних осіб у іпотечному будинковолодінні було проведено з порушенням чинного законодавства, без згоди банку. 
На підставі викладеного банк просив суд виселити з предмету іпотеки - житлового будинку, з надвірними спорудами, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 :, а саме: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Стягнути з відповідачів на користь акціонерного товариством „Державний ощадний банк України” в особі філії - Черкаське обласне управління АТ «Ощадбанк» судовий збір у розмірі 2270.00 грн.
Ухвалою судді Звенигородського районного суду Черкаської області Сакун Д.І. від 19.04.2022 відмовлено у прийнятті заяви позивача про зміну предмету позову та  повернуто її останньому.  
Ухвалою судді Звенигородського районного суду Черкаської області Сакун Д.І. від 19.04.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду. 
Рішенням Звенигородського районного суду Черкаської області від 13 вересня 2022 року у задоволення позову відмовлено та стягнуто з Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії – Черкаське обласне управління АТ «Ощадбанк» на користь ОСОБА_1 5000 грн витрат на правничу допомогу.
Судове рішення мотивовано тим, що звертаючись до суду з цим позовом, як на підставу позовних вимог АТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Черкаського обласного управління АТ «Ощадбанк» посилався на те, що відповідачка як іпотекодавець не виконала зобов`язання по погашенню заборгованості і банком було направлено їй іпотечну вимогу про виселення, разом з тим заборгованість погашена не була.
Разом з тим на час розгляду справи власником житлового будинку, з якого позивач просить виселити відповідачів є відповідачка ОСОБА_1 , а не позивач.
Оскільки гарантії захисту порушених прав іпотекодержателя врегульовано статтями 37, 40 Закону України «Про іпотеку», саме з цих підстав позивач до суду не звертався, та рішення про звернення стягнення на переданий в іпотеку житловий будинок в позасудовому порядку не приймалося, тому обраний ним спосіб захисту права шляхом пред`явлення позову про виселення не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, АТ «Державний ощадний банк України» оскаржило його в апеляційному порядку та зазначило, що рішення суду є незаконним, ухваленим з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, з неповно з`ясованими обставинами справи, а тому просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі та стягнути в рахунок погашення кредиту заборгованість за кредитним договором №2166 від 04.06.2008 року, укладеного між АТ «Ощадбанк» та ОСОБА_7 , на користь АТ «Державний ощадний банк України» в розмірі 605 516,93 грн шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №2166/001 від04.06.2008 (реєстровий №3847), нерухоме майно, а саме на житловий будинок з надвірними спорудами, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею з при належностями, згідно ЗУ «Про іпотеку», що належить ОСОБА_1 ; виселити з предмету іпотеки житлового будинку з надвірними спорудами, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Апеляційна скарга мотивована тим, що про існування ухвал суду від 19.04.2022 року про відмову у прийнятті заяви представника позивача про зміну предмету позову та закриття підготовчого провадження банк дізнався 16.09.2022 року, оскільки судом на адресу позивача їх направлено не було.
Вказує, що суд в своїй ухвалі про відмову у прийнятті зміни заяви про зміну предмету позову хибно зазначив, що представником позивача фактично було подано заяву, яка містить окрему додаткову вимогу, яка ґрунтується на інших підставах, що не є зміною предмету позову.
Зазначене твердження суду невірне, оскільки позовні вимоги будуються на підставі норм Закону України «Про іпотеку» та з посиланням на договір іпотеки.
В апеляційній скарзі наголошено, що позивачем було направлено іпотечну вимогу сторонам від 25.10.2021 року (вимога про дострокове повернення та виселення) №121.20-18/1725 з вимогою протягом 60 днів з дня отримання вимоги погасити заборгованість перед банком, якою зазначено, що у разі невиконання вищезазначеного зобов`язання залишаємо за собою право, в т.ч., але не виключно, застосувати позасудове врегулювання згідно із застереженням (п. 7 Договору іпотеки) про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, встановленому ст.ст. 37, 38, 39 Закону України «Про іпотеку» в т.ч. задоволення вимог іпотеко держателя забезпеченої іпотекою, а саме звернути стягнення на житловий будинок з надаваними спорудами, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 і належить боржника (іпотекодавцю) і застосувати виселення всіх членів сім`ї.
Зазначає, що боржник, діючи недобросовісно та порушуючи умови договору іпотеки, після його укладення, без згоди банку, зареєстрував у іпотечному майні третіх осіб; таким чином право на користування виникло після укладення договору іпотеки з огляду на недобросовісні дії боржника щодо реєстрації місця проживання указаних осіб з метою перешкоджання зверненню стягнення на майно в рамках виконавчого провадження.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 – адвокат Плівак Л.М. вказує, що ухвалами Звенигородського районного суду Черкаської області від 19.04.2022 року та від 13.09.2022 року судом було відмовлено позивачу у прийняті заяв про зміну предмету позову та повернуто їх останньому. Такі ухвали винесено судом першої інстанції з дотриманням вимог законодавства, оскільки під виглядом зміни предмету позову позивач намагався подати до суду інший позов, змінивши сторін, обґрунтовуючи його іншими обставинами, змінивши немайнові вимоги на майнові, повністю змінивши предмет та підстави позову та додавши інші докази, які не було надано сторонам.
Зазначає, що з прохальної частини апеляційної скарги вбачається, що позивач не враховує та ігнорує ухвали суду першої інстанції і намагається в суді апеляційної інстанції заявити ті вимоги, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Вказує, що житловий будинок, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 набула на підставі договору дарування від 15.03.2007 року, який посвідчено приватним нотаріусом Бедрата Н.М. за №968. Зазначене беззаперечно доводить той факт, що будинок було набуто відповідачем не за кредитні кошти забезпечені іпотекою цього житла.
Отже, у справі, яка розглядається, банком не лише передчасно заявлено позов до власника майна про виселення без доказів звернення стягнення на предмет іпотеки, а і не зазначено іншого житла у яке відповідачі мають бути виселені, що є обов`язковою умовою для задоволення позовів у справах подібної категорії.
Більше того, вимога про виселення відповідачів, у разі її задоволення, має фактичним наслідком позбавлення відповідачів права на житло. Проте таке позбавлення права має ґрунтуватися не лише на вимогах закону, але й бути виправданим, необхідним для захисту прав позивача та спів мірним із тим тягарем, який у зв`язку із втратою житла покладається на сторону відповідача та членів її сім`ї. Позбавлення житла будь-якої особи, тим більше власника, має бути крайнім заходом втручання у права на житло.
Згідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Оскаржуване судове рішення відповідає зазначеним вимогам закону.
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що згідно іпотечного договору №2166/001 від 04 червня 2008 року укладеного між ВАТ «Державний ощадний банк України» (іпотекодержатель) в особі керуючого філії Канівського відділення №3284 ОСОБА_8 з однієї сторони та ОСОБА_1 (іпотекодавець), яка є майновим поручителем ОСОБА_7 з другої сторони уклали договір, згідно якого відповідно до вимог п.4.1.5 Іпотечного договору, Іпотекодержатель/Позивач має право вимагати дострокового виконання Зобов`язання, забезпеченого іпотекою, а якщо вимога не буде задоволена, незалежно від настання строку виконання Зобов`язання, звернути стягнення на предмет іпотеки, зокрема у разі, невиконання та/або неналежного виконання Іпотекодавцем Кредитного договору (у тому числі й щодо сплати будь-яких платежів, які повинні здійснюватися відповідно до Кредитного договору, якщо прострочення строку будь-якого з платежів або його частини становить більше 3 (трьох) місяців). Відповідно п. 7 Договору іпотеки - у випадку порушення Іпотекодавцем будь-якої з умов цього договору, або Позичальником умов кредитного договору та додаткових договорів до нього, Іпотекодержатель має право достроково вимагати від Іпотекодавця виконання зобов`язання передбаченого кредитним договором та додатковими до нього договорами , при цьому, за власним вибором Іпотекодержателя. Згідно з п. 7. Договору іпотеки - Іпотекодавець передає Іпотекодержателю за даним договором право власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання , що є правовою підставою для реєстрації права власності Іпотекодержаеля на нерухоме майно, що є предметом іпотеки. Відповідно до п. 7.3.1 за вибором іпотекодержателя застосовується один з наведених способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя - за рішенням суду. Згідно п. 11.1. Договору іпотеки - у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань, встановлених договором іпотеки, відповідальність несе Іпотекодавець згідно чинного законодавства та умов договору іпотеки.
З листа Звенигородського ВДВС у Звенигородському районі Черкаської області вбачається, що з 16.04.2010 на виконанні у відділі державної виконавчої служби перебуває зведене виконавче провадження № 18 (ЄДРВП № 18706971), об`єднане 16.04.2010 відносно боржниці ОСОБА_1 про стягнення коштів на користь юридичних осіб та держави. З метою розшуку майна та коштів боржниці, 18.03.2010 державним виконавцем направлені запити до голови сільської ради села Хлипнівка Звенигородського району, УПФУ у Звенигородському районі, ДПІ в Звенигородському районі, інспекції Держтехнагляду у Звенигородському районі, ВДАІ з обслуговування транспортних засобів Звенигородського району та м. Ватутіне, Звенигородського відділення БТІ. 31.03.2010 державним виконавцем винесено постанову про арешт всього майна боржниці. 12.04.2010 державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника на рахунках в Філії Канівського відділення ВАТ «Ощадбанк» м. Канів та Філії Звенигородського відділення ВАТ «Ощадбанк» м. Звенигородка. В матеріалах зведеного виконавчого провадження знаходиться повідомлення Черкаського реєстраційного відділу УМВС України в Черкаській області від 08.04.2010 про накладення обмеження на проведення реєстраційних операцій транспортного засобу боржниці. 13.05.2010 державним виконавцем описано й арештовано нежитловий будинок по АДРЕСА_2 . З метою отримання інформації про власника житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 та отримання розширеного витягу державним виконавцем 18.06.2010 та 02.07.2010 до Звенигородського відділення БТІ та ЧФ ДП «Інформаційний центр» направлені відповідні запити. 21.06.2010 державним виконавцем запропоновано ВАТ «Державний ощадний банк» та НАК «Украгролізинг» (стягувачам за зведеним виконавчим провадженням) провести авансування експертної оцінки та виготовлення технічної документації. 08.07.2010 державним виконавцем описано й арештовано двоповерховий житловий будинок по АДРЕСА_1 та земельну ділянку, на якій він розташований, про що складено відповідній акт з додатком. 09.07.2010 державним виконавцем на адресу Канівського відділення ВАТ «Ощадбанк» направлено запит щодо надання інформації про предмет застави (майно боржниці) за її кредитними зобов`язаннями перед банком.
Вимогою від 18.08.2010 державний виконавець зобов`язав боржницю забезпечити умови для огляду й опису майна 30.08.2010. 30.08.2010 державним виконавцем складено акт про те, що фактичне місце знаходження рухомого майна боржниці не відомо. Того ж дня, державним виконавцем винесено постанову про оголошення у розшук 19 одиниць сільськогосподарської техніки. 31.08.2010 за вих. № 3007-18-5/10. 01.09.2010 державним виконавцем винесено постанову про зупинення виконавчого провадження відповідно до п. 6 ст. 35, ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження», у зв`язку з розшуком сількогосподарської техніки (транспортних засобів) боржниці. 29.09.2010 державним виконавцем до ДП «Центр ДЗК» направлено запит про зареєстровані за боржницею земельні ділянки. Заявою від 06.10.2010 представником боржниці ОСОБА_9 запропоновано звернути стягнення на 7 одиниць сільськогосподарської техніки, належних боржниці та надано ксерокопії їх технічних паспортів. 06.10.2010 державним виконавцем Карташевим С.В. в присутності понятих та представника боржниці описано й арештовано 7 одиниць сільськогосподарської техніки, належних боржниці, запропонованих її представником для опису. Зберігачем майна визначено Кравченко С.І. 20.07.2010, 12.11.2010, 17.10.2010, 11.01.2011 державним виконавцем запропоновано ВАТ «Державний ощадний банк» провести авансування експертної оцінки та виготовлення технічної документації. Головним державним виконавцем Карташевим С.В. 10.11.2010 відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа Черкаського окружного адміністративного суду № 2а-6607/09/2370 від 03.11.2010, про що винесена відповідна постанова. 19.11.2010 державним виконавцем винесено постанову про приєднання вказаного виконавчого провадження до зведеного виконавчого провадження № 18706971. В матеріалах виконавчого провадження знаходиться лист-повідомлення державного виконавця від 12.11.2010 про ознайомлення сторін з вартістю описаного й арештованого рухомого майна боржниці, копії якого направлені боржниці і стягувачам за зведеним виконавчим провадженням за вих. №№ 9027, 9028, 4204, 9029, 9030 та копії повідомлення з погодженням стягувачів (окрім НАК «Украгролізинг») з вартістю майна. 13.10.2010 державним виконавцем призначено суб`єкта оціночної діяльності Шалденка Ю.В. для визначення вартості описаного й арештованого житлового будинку по АДРЕСА_1 , про що винесено відповідну постанову копію якої рекомендованою кореспонденцією направлено на адресу боржниці 18.11.2010 за вих. № 9090-18-5/10. 01.12.2010 за вих. № 9461-18-5/10 на адресу Головного управління юстиції у Черкаській області державним виконавцем направлено заявку на реалізацію арештованого рухомого майна з відповідним пакетом документів. Головним державним виконавцем Карташевим C.B. 11.01.2010 відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа Окружного адміністративного суду, про що винесена відповідна постанова. 20.01.2011 року державним виконавцем винесено постанову про приєднання вказаного виконавчого провадження до зведеного виконавчого провадження № 18706971. Листом від 11.01.2011 за вих. №№ 45-50 державним виконавцем ознайомлено стягувачів зведеного виконавчого провадження та боржницю з вартістю арештованого нерухомого майна: житлового будинку по АДРЕСА_1 . Ухвалою Звенигородського районного суду № 2-86/11 від 13.01.2011 відкрито судове провадження в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до відділу державної виконавчої служби Звенигородського районного управління юстиції про звільнення майна з-під арешту. В матеріалах виконавчого провадження знаходиться заява боржниці про зупинення виконавчого провадження та реалізації її житлового будинку по АДРЕСА_1 . Копія ухвали знаходиться в матеріалах зведеного виконавчого провадження. 27.01.2011 державним виконавцем Карташевим С.В. винесено постанову про зупинення виконавчого провадження відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження», копію якої направлено боржниці 27.01.2011 за вих. 863-18-5/11. 31.01.2011 державним виконавцем до відділу Держкомзему та Звенигородського відділення БТІ направлені запити про надання копії державного акту на земельну ділянку боржниці та інформації щодо власника житлового будинку по АДРЕСА_1 , на які 02.02.2011 надано копію державного акту на земельну ділянку боржниці та правовстановлюючі документи про належність вказаного будинку ОСОБА_1 30.12.2010 ДП «Укррезерв» повернуто пакет документів з реалізації арештованого рухомого майна, у зв`язку з закінченням дії генеральної угоди № 5 від 15.01.2010. 01.02.2011 за вих.№ 1062-18-5/11 та 03.02.2011 за вих. № 1126-18-5/11 на адресу Головного управління юстиції у Черкаській області державним виконавцем направлені заявки на реалізацію арештованого рухомого та нерухомого майна боржниці (житлового будинку по АДРЕСА_2 ) з відповідними пакетами документів. 28.02.2011 на адресу відділу надійшло рішення Звенигородського районного суду № 2-86/2011 від 25.01.2011, яким задоволено позов ОСОБА_1 до відділу державної виконавчої служби Звенигородського районного управління юстиції про звільнення майна (житлового будинку по АДРЕСА_1 ) з під арешту. В матеріалах виконавчого провадження знаходиться заява представника боржниці про ознайомлення з матеріалами зведеного виконавчого провадження та акт державного виконавця від 23.02.2011 про ознайомлення представника боржниці з матеріалами виконавчого провадження. 17.02.2011 державним виконавцем направлені заявки на реалізацію арештованого рухомого та нерухомого майна боржниці. Ухвалою Звенигородського районного суду № 2-132/11 від 24.02.2011 відкрито судове провадження в цивільній справі за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_1 про визнання права власності, зняття арешту з майна, виключення з акту опису й арешту житлового будинку по АДРЕСА_1 . Копія ухвали знаходиться в матеріалах зведеного виконавчого провадженая. 02.03.2011 державним виконавцем Карташевим С.В. винесено постанову про зупинення виконавчого провадження відповідно до п. 7 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження», копії якої направлено сторонам 02.03.2011. В матеріалах виконавчого провадження знаходиться заперечення на позов ОСОБА_9 22.03.2011 на адресу відділу надійшла ухвала Звенигородського районного суду № 2-3-16/11 від 01.03.2011, якою зупинено реалізацію житлового будинку по АДРЕСА_1 . В матеріалах зведеного виконавчого провадження знаходяться повідомлення ПП «СП «Юстиція» від 02.03.2011, про призначення аукціону на 06.04.2011 та повідомлення про те, що реалізація рухомого майна боржниці не здійснена у зв`язку з відсутністю купівельного попиту. Актом від 11.04.2011 державним виконавцем проведено переоцінку рухомого арештованого майна боржниці, про що повідомлено торгівельну організацію та боржницю 11.04.2011. 20.04.2011 на адресу відділу надійшла ухвала Звенигородського районного суду № 2-132/11 від 01.04.2011, якою позов ОСОБА_9 до ОСОБА_1 залишено без розгляду. В зв`язку з чим, 21.04.2011 державним виконавцем винесено постанову про поновлення виконавчого провадження, копії якої направлені сторонам 22.04.2011.(т. 1 а.с. 11-13).
Представником позивача відповідачам було направлено іпотечну вимогу (вимога про та виселення) в якій останні просили протягом тридцяти календарних днів з дня отримання цієї вимоги погасити заборгованість перед банком. Також роз`яснено, що в іншому разі Банком буде вжито заходів щодо захисту порушених прав у порядку, передбаченому чинним законодавством України. Крім того банк залишає за собою право додатково нарахувати суму втрат від інфляції та 3% річних, а також стягнути понесені судові витрати, що призведе до збільшення загальної суми заборгованості. Також позивачами у вимозі було зазначено, що банк залишає за собою право застосувати позасудове врегулювання шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (т. 1 а.с. 48-50).
Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 23.11.2021 року власником будинку АДРЕСА_1 є ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 58).
Згідно листа Звенигородського ВДВС у Звенигородському районі Черкаської області від 26.11.2021 року №26027 вбачається, що на виконанні у відділі станом на 26.11.2021 року відсутні виконавчі документи де боржником є ОСОБА_1 щодо звернення на предмет іпотеки, а саме житловий будинок, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 . Також зазначено, що на виконанні у відділі перебуває 18 виконавчих проваджень на загальну суму 1657566,67грн. про стягнення з ОСОБА_1 на користь банків, юридичних осіб та Держави (т. 1 а.с. 66).

Щодо посилань банку про порушення судом норм процесуального права в частині відмови у прийнятті заяви про зміну предмету позову

13 грудня 2021 року представник позивача через систему «Електронний суд» подав клопотання про зміну предмету позову в якому змінив прохальну частину та просить стягнути в рахунок погашення кредиту заборгованість за кредитним договором №2166 від 04.06.2008 року, укладеного між АТ «Ощадбанк» та ОСОБА_7 на користь АТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Черкаського обласного управління АТ «Ощадбанк» в розмірі 605516,93 грн. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №2166/001 від 04.06.2008 нерухоме майно, а саме на житловий будинок, з надвірними спорудами, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею з при належностями, згідно ЗУ «Про іпотеку», що належить ОСОБА_1 ; Виселити з предмету іпотеки, а саме з житлового будинку, з надвірними спорудами, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .. Стягнути з відповідачів на користь позивача судовий збір у розмірі 11352,75 грн.
Ухвалою Звенигородського районного суду Черкаської області від 13.04.2022 року відмовлено в прийнятті заяви пре станика позивача про зміну предмету позову.
Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Згідно з пунктом 2 частини другої, частиною третьою статті 49 ЦПК України крім прав та обов`язків, визначених у статті 43 цього Кодексу: позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. До закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.
У пунктах 6, 7 частини другої статті 43 ЦПК України встановлено, що учасники справи зобов`язані: виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, яке складається з двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує його вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 червня 2019 року у справі № 487/10128/14-ц).
Пунктом 6 частини першої статті 353 ЦПК України визначено, що окремо від рішення суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо повернення заяви позивачеві (заявникові).
Якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого – суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права) (частина дев`ята статті 10 ЦПК України).
У справі «Скорик проти України» від 08 січня 2008 року Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якщо в національному правовому порядку існує процедура апеляції, держава має гарантувати, що особи, які знаходяться під її юрисдикцією, мають право у апеляційних судах на основні гарантії, передбачені статтею 6 Конвенції. Мають бути враховані особливості провадження, що розглядається, та сукупність проваджень, що здійснювались у відповідності з національним правопорядком, а також роль апеляційного суду у них.
Таким чином, апеляційне провадження є важливою процесуальною гарантією захисту прав і охоронюваних законом інтересів осіб, які брали участь у розгляді справи у випадках та порядку, встановлених ЦПК України.
Зважаючи на те, що процесуальним наслідком відмови у прийнятті заяви про зміну предмету позову є повернення такої заяви, яка, у свою чергу, може бути оскаржена в апеляційному порядку відповідно до вимог пункту 6 частини першої статті 353 ЦПК України, то на ухвалу суду про відмову у прийняті заяви про зміну предмету позову може бути подана апеляційна скарга окремо від рішення суду.
Вказані висновки викладені у постанові Верховного Суду від 26 квітня 2022 року у справі №712/9611/19-ц.
Отже, вказана ухвала районного суду підлягає оскарженню окремо від рішення суду.
В той же час, АТ «Державний ощадний банк України» в апеляційному порядку її не оскаржило, а викладені доводи щодо не надсилання такої ухвали судом на адресу банку є підставою для поновлення строку на її оскарження в апеляційному порядку.
Таким чином, у даній справі перегляду підлягає судове рішення в межах позовних вимог викладених банком у позовній заяві від 26.10.2021 року за вих. №121.20-18/1752.
Окремо колегія суддів зауважує, що банк був належним чином повідомлений про дати та час слухання справи, про що свідчать заяви позивача про розгляд справи без участі представника АТ «Ощадбанк», в яких зокрема зазначено, що позовні вимоги банк підтримує в повному обсязі та проти винесення заочного рішення не заперечує. Тобто представниками банку не виявлено бажання бути присутніми особисто у судових засіданнях.

Щодо позовних вимог банку про виселення

За змістом частини першої статті 575 ЦК України та статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно, – це вид забезпечення виконання зобов`язання, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.
Відповідно до положень статті 589 ЦК України, частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.  
Загальне правило про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) закріплене у статті 590 ЦК України й передбачає можливість такого звернення на підставі рішення суду в примусовому порядку, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно із частиною третьою статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
 Отже, Законом України «Про іпотеку» передбачено три способи захисту задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (на підставі рішення суду), два позасудові – на підставі виконавчого напису нотаріуса та на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя.
Частиною першою статті 40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.
Частина третя статті 109 ЖК Української РСР регулює порядок виселення громадян.
За змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК Української РСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Позивачем не було звернуто стягнення на предмет іпотеки як у судовому порядку, так і позасудовому порядку.
Власником житлового будинку, з якого позивач просить виселити відповідачів є відповідачка ОСОБА_1 , що підтверджується Інформацією з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно (т. 1 а.с. 58).
Отже, є вірними висновки суду першої інстанції, що оскільки гарантії захисту порушених прав іпотекодержателя врегульовано статтями 37, 40 Закону України «Про іпотеку», саме з цих підстав позивач до суду не звертався, та рішення про звернення стягнення на переданий в іпотеку житловий будинок в позасудовому порядку не приймалося, тому обраний ним спосіб захисту права шляхом пред`явлення позову про виселення не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.
При встановленні зазначених фактів судом першої інстанції не було порушено норм процесуального права, рішення суду відповідає вимогам матеріального права та встановленим обставинам справи.

Щодо витрат на правничу допомогу, які понесла відповідач ОСОБА_1 у суді першої інстанції та про неспівмірність яких в апеляційній скарзі зазначає позивач, то колегія суддів доходить наступних висновків.

Як видно з матеріалів справи ОСОБА_1 укладено договір про надання правової допомоги від 17.11.2021 року з адвокатом Плівак Л.М., у пункті 4.1. якого сторони передбачили, що за надання правничої допомоги клієнт зобов`язується сплатити адвокату попередню оплату гонорару в розмірі 5000 грн.
До матеріалів справи також долучено копію квитанції до прибуткового касового ордера №20 від 25.11.2021 року про сплату 5000 грн за договором б/н від 17.11.2021 року (т. 1 а.с. 60).
Крім того, у відзиві на позовну заяву представником відповідача зазначено, що детальний опис робіт адвокатом не подається, оскільки в межах цієї справи розмір гонорару адвоката встановлений сторонами договору у фіксованому розмірі, і він не залежить від обсягу та часу витраченого представником відповідача, а отже є визначеним.
У постанові Верховного суду від 28.12.2020 року у справі № 640/18402/19 вказано: «Щодо відсутності детального опису робіт на виконання положень частини четвертої статті 134 КАС України, Суд звертає увагу на зміст цієї норми, яка запроваджена «для визначення розміру витрат», в той час як в межах цієї справи розмір гонорару адвоката встановлений сторонами договору у фіксованому розмірі, не залежить від обсягу послуг та часу витраченого представником позивача, а отже є визначеним».
У своїх запереченнях на відзив банком заявлено клопотання про зменшення розміру заявлених відповідачем до розподілу витрат на оплату правничої допомоги адвоката через їх не співмірність. 
Відповідно до частини 6 статті 137 ЦПК України визначено, що обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Однак, колегія суддів зауважує, що доводів у чому полягає така не співмірність позивачем у запереченнях не наведено. 
При цьому, зі змісту оскаржуваного судового рішення видно, що судом було зазначено про наявність такого клопотання банку.
Враховуючи засади змагальності сторін, у даній справі відсутні встановлені підстави для зменшення витрат на правничу допомогу адвоката понесених відповідачем.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року). Оскаржуване рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скарги без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване рішення залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382 - 384 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії – Черкаське обласне управління АТ «Ощадбанк» - адвоката Зажоми Ігора Васильовича – залишити без задоволення. 
Рішення Звенигородського районного суду Черкаської області від 13 вересня 2022 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено 27 жовтня 2022 року.

Судді: