ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 148/2235/16-к
провадження № 51-3084км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                                ОСОБА_5,
суддів                                                            ОСОБА_6, ОСОБА_7,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_8, 
прокурора                                                    ОСОБА_9,
засудженого                                                ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                     ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_10 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 18 травня 2022 року щодо 
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Суворовське Тульчинського району Вінницької області, жителя  АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 19 січня 2018 року    ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. 
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання 04 серпня 2016 року. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та цивільного позову у кримінальному провадженні. 
За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він 03 серпня 2016 року в період часу з 16:00 до 17:00, перебуваючи в магазині «Комісійний» на  вул.  Спартака, 2 у м. Тульчині, у ході спільного вживання алкогольних напоїв з    ОСОБА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел на заподіяння смерті ОСОБА_2 , усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, розуміючи і передбачаючи настання наслідків у вигляді смерті останнього та бажаючи їх настання, штовхнув потерпілого, а коли той упав на підлогу обличчям донизу, сів йому на спину та завдав декілька ударів молотком у ділянку голови, спричинивши несумісні з життям тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_2 помер на місці події.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 12 березня 2019 року змінив вирок суду першої інстанції в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК, зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 04 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили - 12 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишено без змін.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду постановою від 18 грудня 2019  року скасував ухвалу апеляційного суду у зв`язку з її невідповідністю вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 05 лютого 2021 року вирок суду першої інстанції в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК змінив, зарахував  ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме: 
з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його затримання - строк з 04 серпня 2016 року по 12 березня 2019 року, тобто по день набрання вироком законної сили;
з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі -строк з 13 березня по 17 грудня 2019 року, тобто по день ухвалення Верховним Судом постанови про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції та обрання  ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;
з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - строк з 
18 грудня 2019 року по 05 лютого 2021 року, тобто по день набрання вироком законної сили.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду постановою від 02 лютого 2022  року скасував ухвалу апеляційного суду від 05 лютого 2021 рокуі призначив новий розгляд у цьому суді.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 18 травня 2022 року вирок від 19 січня 2018 року змінив у частині застосування ч. 5 ст. 72 КК, зарахував  ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 04 серпня 2016 року по 12 березня 2019 року, з 18 грудня 2019 року по 05 лютого 2021 року та з 02 лютого по 18 травня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
На обґрунтування скарги посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке убачає в порушенні суддями апеляційного суду ч. 3 ст. 76 КПК, оскільки судді ОСОБА_11 та ОСОБА_12 брали участь у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_3 06 лютого, 03 квітня, 18 та 25 червня 2020 року.
На думку захисника, апеляційний суд, всупереч приписам ч. 2 ст. 439 КПК, не виконав вказівок Верховного Суду, зокрема:
- не дослідив висновків судово-медичної експертизи від 11 серпня 2016 року № 1375, а висновку експерта від 04 серпня 2016 року № 101 не дав оцінки у взаємозв`язку з іншими доказами;
- не перевірив версії сторони захисту про перебування засудженого в момент конфлікту з потерпілим у стані необхідної оборони; 
- безпідставно відмовив у допиті експерта та не дослідив висновку експерта;
- не перевірив доводів сторони захисту про порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого через нероз`яснення йому прав у підготовчому судовому засіданні 24 листопада 2016 року та в судовому засіданні 28 лютого 2017 року, де в обвинуваченого ОСОБА_1 не було з`ясовано, чи розуміє він ці права та чи отримав пам`ятку про права та обов`язки обвинуваченого, а також було оголошено скорочений зміст обвинувального акта та не з`ясовано в обвинуваченого розуміння суті обвинувачення, до того ж не забезпечено його правом на захисника за вибором;
- не дослідив протоколу огляду місця події, який у суді першої інстанції зачитував слідчий через складність його прочитання, однак надав йому власну оцінку.  
Вважає, що апеляційний суд порушив право на захист ОСОБА_1 , оскільки не надав йому можливості ознайомитися з технічним записом судового засідання.
На підставі вищевикладеного, адвокат ОСОБА_10 вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Позиції інших учасників судового провадження
У поданому запереченні потерпіла ОСОБА_4 просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, касаційний розгляд здійснювати за її відсутності.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_10 та засуджений ОСОБА_1 підтримали подану касаційну скаргу, прокурор ОСОБА_9 частково підтримала скаргу сторони захисту, вказала про невиконання апеляційним судом вказівок Верховного Суду під час апеляційного розгляду.
 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Наведені в касаційній сказі захисника доводи про істотні порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, за змістом вона має відповідати положенням ст. 419 КПК.
За правилами ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак указаних вимог закону під час розгляду цього кримінального провадження апеляційний суд не дотримався.
Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. 
Цим правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій, у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду суд касаційної інстанції не ухвалює кінцевого рішення у кримінальному провадженні. 
А тому дотримання цього правила має важливе значення як гарантія не лише дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, а й забезпечення єдності судової практики в цілому. 
Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як убачається з матеріалів провадження, Верховний Суд, скасовуючи ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 березня 2019 року, вказав про необхідність перевірки тверджень засудженого щодо його перебування у момент конфлікту з потерпілим ОСОБА_2 у стані необхідної оборони, з огляду на дані судово-медичних експертиз № 1375 від 11 серпня 2016 року, яка містить висновки щодо отриманих ОСОБА_1 тілесних ушкоджень, та № 101 від 04 серпня 2016 року, згідно з якою на тілі потерпілого виявлено, окрім ушкоджень в області голови, ушкодження в області передньої поверхні шиї та тильній поверхні правої кисті.
Водночас Суд звернув увагу, що місцевий суд однобічно та неповно виклав у вироку показання експерта, який проводив експертне дослідження № 101 від 04 серпня 2016 року, допитаного у судовому засіданні за клопотанням сторони захисту, які, на їх думку, спростовують формулювання обвинувачення.
Під час нового апеляційного розгляду (05 лютого 2021 року) суд, частково задовольнивши клопотання захисника про безпосереднє дослідження доказів, постановив дослідити висновки експерта № 101 від  04  серпня 2016 року і № 1375 від 11 серпня 2016 року, а також задовольнив клопотання прокурора про допит експерта, який проводив експертне дослідження № 101 від 04 серпня 2016 року.
Однак, в порушення апеляційним судом приписів ст. 405 КПК, суддя-доповідач не доповів змісту оскарженого судового рішення, викладених в апеляційних скаргах доводів учасників судового провадження, не з`ясував, чи підтримують свої апеляційні скарги особи, які їх подали.
Крім того, дослідивши під час допиту експерта його висновок від 04 серпня 2016 року № 101, апеляційний суд дійшов переконання про те, що показання експерта суттєво не відрізняються від висновків, викладених ним у зазначеній вище експертизі, а також у наданих суду першої інстанції та суду апеляційної інстанції показаннях. Водночас не дослідив висновок експерта № 1375 від 11 серпня 2016 року, а отже не надав доказам, про безпосереднє дослідження яких ухвалив рішення, власної належної оцінки у їх взаємозв`язку з метою перевірки версії сторони захисту про вчинення діяння в стані необхідної оборони, що визнано таким, що є належним виконанням вказівок Верховного Суду.
Таким чином, Верховний Суд, оцінивши такі дії апеляційного суду, як порушення приписів ст. 439 КПК, постановою від 02 лютого 2022 року скасував ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 лютого 2021 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Із оскаржуваної ухвали від 18 травня 2022 року вбачається, що  апеляційний суд повторно проігнорував дотримання вимог ч. 2 ст. 439 КПК, не перевірив доводів апеляційної скарги сторони захисту, та формально погодився із висновками суду першої інстанції, не врахував зазначене в постанові Верховного Суду від 02 лютого 2022 року, фактично продублював мотиви, викладені у попередній ухвалі суду апеляційної інстанції, яка скасована, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування оскарженого судового рішення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК  і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, які за своїм змістом є аналогічними доводам апеляційних скарг сторони захисту, зокрема, про порушення права на захист під час підготовчого судового засідання, про дотримання правил оцінки як доказу протоколу огляду місця події, зміст якого вербально відтворено в судовому засіданні місцевого суду слідчим, мають бути належно перевірені під час нового апеляційного перегляду.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, здійснити розгляд провадження з додержанням вимог закону, за результатами чого постановити законне й обґрунтоване судове рішення, яке відповідає приписам статей 370, 419 КПК. 
Враховуючи вимоги ч. 3 ст. 433 КПК та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) і «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково. 
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 18 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк на 60 днів, тобто по 21 січня 2023 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_5                                  ОСОБА_6                                       ОСОБА_7