ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року 
м. Київ

справа № 200/10490/20-а
адміністративне провадження № К/9901/25179/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:                                                                     судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Губської О.А., 

розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року (суддя - Чекменьова Г.А.), постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2021 року (суддя-доповідач - Ястребова Л.В., судді: Гайдар А.В., Компанієць І.Д.) 

І. СУТЬ СПОРУ
1.          У листопаді 2020 року Служба автомобільних доріг у Донецькій області (далі - позивач, Служба, Замовник) звернулась до суду із позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі- відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» (далі - ТОВ «Славдорстрой», третя особа), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Управління Південного офісу Держаудитслужби (UA-М-2020-10-15-000007) по закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-13-02 КПП «Танюшівка»-Старобільськ-Бахмут на ділянці км 165+200-км 178+520» (UA-2020-07-07-000975-b).
2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок прийнято відповідачем із порушенням вимог пункту 18 частини другої статті 22 та частини другої статті 21 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) та без врахування відсутності технічної можливості у позивача розмістити інформацію щодо мови тендерної пропозиції.

II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3.          07 липня 2020 року Службою автомобільних доріг у Донецькій області оголошено процедуру закупівлі - відкриті торги на закупівлю послуг «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:201 1 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-13-02 КПП «Танюшівка» - Старобільськ - Бахмут на ділянці км 165+200 - км 178+520».
4.          За результатами закупівлі найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ «Славдорстрой», яка складає 428328659,00 грн.
5.          07 вересня 2020 року між Службою та ТОВ «Славдорстрой» було укладено договір               № 2-120.
6.          Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний підрозділ Офісу), на підставі наказу від 15 жовтня 2020 року № 212 «Про початок моніторингу закупівель», проведено моніторинг процедури закупівлі ID: UA - 2020-07-07-000975-b, ДСТУ Б Д,1.1-1:1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-13-02 КПП», яка проводилась Службою.
7.          За результатами моніторингу закупівель відповідачем складено Висновок про результати моніторингу Управління Південного офісу Держаудитслужби (UA-М-2020-10-15-000007) по закупівлі «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-13-02 КПП «Танюшівка» - Старобільськ - Бахмут на ділянці км 165+200 - км 178+520» (UA - 2020-07-07-000975-b), який затверджений 02 листопада 2020 року (далі - Висновок).
8.          Згідно з Висновком Службою автомобільних доріг у Донецькій області під час проведення зазначеної закупівлі, було виявлено:
1)          порушення пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII (опубліковане оголошення про проведення даних відкритих торгів не містило інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції);
2)          порушення вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII (тендерна пропозиція учасника ТОВ «Славдорстрой» не відповідала кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерної документації Замовника, а саме: не надана інформація та документи субпідрядника ТОВ Укренергосервіс» щодо вимог, які були визначені таблицями №№ 1, 2, 5 Додатку № 4 до тендерної документації).
9.          Також у Висновку відповідач зобов`язав Службу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме розірвати договір, в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку опублікувати через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
10.          Позивачем складені заперечення до висновку від 06 листопада 2020 року за                                № 12-5256.
11.          Не погоджуючись із Висновком, позивач звернувся до суду.

III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
12.          Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року, залишеного без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2021 року, позовні вимоги задоволено.
12.1.          Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу Управління Південного офісу Держаудитслужби (UA-М-2020-10-15-000007) по закупівлі «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-13-02 КПП «Танюшівка» - Старобільськ - Бахмут на ділянці км 165+200 - км 178+520» (UA - 2020-07-07-000975-b), затверджений 02 листопада 2020 року.
12.2.          Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області судовий збір в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 
13.          Приймаючи оскаржувані рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку щодо протиправності Висновку, оскільки відповідачем неправильно було застосований пункт 18 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та не врахована відсутність технічної можливості для заповнення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
14.          Не погодившись із рішенням судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
15.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 30 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
16.          У касаційній скарзі відповідач вказав про відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 8 частини другої статті 21 (щодо мови тендерної пропозиції) та пункту 1 частини першої статті 31 (стосовно не відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідала кваліфікаційним критеріям тендерної документації Замовника) Закон №922.
17.          Службою подано відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Вказав, що Замовник відображає в електронній системі ту інформацію, щодо розміщення якої наявна технічна можливість. Також у відзиві позивачем наголошено, що чинним законодавством не вимагається надання підтвердження кваліфікаційним критеріям по субпідрядникам, частка яких від вартості договору складає менше 20%.

V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
18.          Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19.          Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).
20.          Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
21.          Частиною першою статті 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
22.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
23.          Пунктами 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
24.          Відповідно до частин першої, шостої, десятої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
25.          Частинами першою, другою, четвертою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.
26.          Відповідно до пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
27.          Згідно із пунктом 18 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
28.          Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
29.          Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за №610/34893; далі - Порядок).
30.          Пунктом 2 Порядку визначено, що інформація про публічні закупівлі - це інформація, яка формується, розміщується, оприлюднюється та обмін якою здійснюється в електронній системі закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
31.          Частинами першою - третьою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1,4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
32.          Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в межах касаційної скарги.
33.          Спірні правовідносини виникли у звязку із оскарженням Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, складений внаслідок моніторингу закупівель позивача.
34.          Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку щодо протиправності оскаржуваного висновку відповідача. Верховний Суд погоджується із судами попередніх інстанцій з огляду на наступне.
35.          Відповідно до приписів Закону № 922-VIII та Закону №2939-XII відповідач здійснює державний фінансовий контроль у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу, за результатом якого складається висновок про наявність/відсутність порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
36.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що під час проведення моніторингу Служби відповідачем встановлені порушення частини першої статті 31 та пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.
37.          Щодо порушення частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, колегія суддів Верховного суду зазначає наступне.
38.          Під час моніторингу відповідачем виявлена невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Славдорстрой» кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником у тендерній документації, а саме: не надання підтвердження кваліфікаційним критеріям стосовно субпідрядників. Враховуючи вказане порушення, відповідно до вимог частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Замовник, на думку відповідача, повинен був відхилити тендерну пропозицію третьої особи. 
39.          Верховний Суд зазначає, що пунктом 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII дійсно встановлений обов`язок для учасників тендеру зазначати інформацію про субпідрядників, але лише щодо тих, які будуть залучені до виконання робіт чи послуг в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю.
40.          Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ «Славдорстрой» у складі тендерної пропозиції надало довідку від 15 серпня 2020 року №2657 про субпідрядників, яких третя особа планує залучити для проведення робіт в обсязі не більше 5% від вартості договору.
41.          Таким чином, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновком судів попередніх інстанцій щодо дотримання ТОВ «Славдорстрой» приписів пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та відсутності порушення позивачем вимог частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
42.          Також у Висновку вказано про порушення Службою положень пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII щодо не розміщення інформації про мову тендерних пропозицій.
43.          З цього приводу скаржник зауважує, що він не розмістив інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, оскільки такої технічної можливості у нього не було, а положення Закону № 922-VIII не зобов`язують позивача публікувати інформацію інакше, ніж через відповідні наявні у Електронній системі закупівель (далі - ЕСЗ ) поля.
44.          Під час розгляду справи судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначив інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
45.          Верховний Суд звертає увагу, що пункт 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, який містить вимогу щодо необхідності наведення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, зокрема, щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, набув чинності з 19 квітня 2020 року на підставі Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19 вересня 2019 року №114-IX (далі - «Закон № 114-IX»).
46.          Пунктом 1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №114-IX визначено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який вводиться в дію через 12 місяців з дня його опублікування.
47.          Згідно з пунктом 8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» на Кабінет Міністрів України покладено обов`язок у шестимісячний строк із дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом; забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону.
48.          Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі набув чинності 17 липня 2020 року, проте він не містить жодного припису щодо порядку надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
49.          З урахуванням наведених правових норм слід дійти висновку, що позивач, заповнюючи оголошення про проведення відкритих торгів, використовував законодавчо затверджену форму такого оголошення та надав всю обов`язкову інформацію, передбачену чинною формою документа та з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII.
50.          Такі правові висновки Суду відповідають правовій позиції, викладеній Верховним Судом в постановах від 5 жовтня 2021 року у справі №440/6311/20 і від 28 жовтня 2021 року у справі №440/6309/20, від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/2020.
51.          Також, на підставі звернення позивача до ДП «ПРОЗОРРО», ТОВ «Смарттендер» та відповіді на це звернення, суди попередніх інстанцій встановили факт тимчасової технічної неможливості зазначення вказаної інформації в інформаційно-телекомунікаційній системі.
52.          Враховуючи вищенаведене, Верховний Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій щодо протиправності Висновку та про наявність підстав для задоволення позовних вимог Служби.
53.          Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
54.          Отже, суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

VIІ. СУДОВІ ВИТРАТИ
55.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року, постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2021 року у справі №200/10490/20-а - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Судді                                                                                          О.В. Калашнікова

                                                                                                    М.В. Білак

                                                                                                    О.А. Губська