ПОСТАНОВА 
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
13 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 676/1214/21
провадження № 51-2401км22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                             ОСОБА_5 ,
потерпілої                                            ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                       ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                         ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 22 червня 2022 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                           № 12020240160000426, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Довжок Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 ), такого, що не має судимості,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
1.     За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області               від 29 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
 
2.     На підставі ч. 5 ст. 72 КК постановлено зарахувати ОСОБА_7   у строк відбування покарання період тримання його під вартою з 25 грудня 2020 року до дня набрання вироком законної сили включно з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
 
3.     Постановлено стягнути зі ОСОБА_7 на користь держави 21 566,92 грн процесуальних витрат.
 
4.     Згідно з вироком  ОСОБА_7 25 грудня 2020 року приблизно о 17:00, перебуваючи в коридорі власного будинку на АДРЕСА_1 , у ході словесної суперечки із ОСОБА_9 з неприязні умисно наніс останньому руками і ногами близько п`яти ударів по тулубу та голові, чим спричинив легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, внаслідок яких ОСОБА_9 , утративши рівновагу, впав на підлогу. Тоді ОСОБА_7 схопив металеву кришку, якою наніс потерпілому сім ударів у голову, чим спричинив умисні тяжкі тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, семи субарахноїдальних крововиливів, крововиливів у м`які тканини голови в тім`яній ділянці зліва, у лівій завушній ділянці, в середньому відділі тім`яно-потиличної ділянки, п`яти ран на волосистій частині голови в тім`яній ділянці зліва, у лівій завушній ділянці, в середньому відділі тім`яно-потиличної ділянки, від яких       ОСОБА_9 помер на місці події.
 
5.     Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 22 червня 2022 року змінив вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від                        29 грудня 2021 року, дії ОСОБА_7 перекваліфікував з ч. 2 ст. 121 КК на                   ст. 124 цього Кодексу і призначив засудженому за вказаним законом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. У решті вирок залишено без змін.
 
Вимоги касаційної скарги та узгоджені доводи особи, яка її подала
 
6.     Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 22 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що рішення апеляційного суду є незаконним і необґрунтованим у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що суд апеляційної інстанції без дослідження доказів у кримінальному провадженні, у тому числі тих, які ставили під сумнів апелянти у своїх апеляційних скаргах, дав зовсім іншу оцінку обставинам провадження і доказам, які безпосередньо досліджувалися судом першої інстанції, неправильно розцінив спрямованість умислу    ОСОБА_7 , унаслідок чого безпідставно перекваліфікував його дії з ч. 2                  ст. 121 на ст. 124 КК. Вказує, що в матеріалах провадження відсутні дані про те, що засуджений діяв з метою самозахисту. Водночас про вчинення                  ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, свідчать зібрані та надані суду органом досудового розслідування належні й достатні докази, яким суд апеляційної інстанції усупереч вимогам статей 94, 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не дав належної оцінки.         
 
Позиції учасників судового провадження
 
7.     Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просила задовольнити її, скасувавши ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
8.     Потерпіла ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу прокурора, просила задовольнити її, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
9.     Засуджений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив залишити без зміни ухвалу суду апеляційної інстанції.
 
10. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.      
 
Мотиви Суду
 
11. Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
12. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Частиною 2 передбачено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
 
13. Згідно зі ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
14. Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
 
15. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
16. У касаційній скарзі прокурор зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції про зміну вироку та перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 121 КК на ст. 124 цього Кодексу є неправильним. 
 
17. Колегія суддів уважає доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону обґрунтованими.
 
18. Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, тобто в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
 
19. Як видно з вироку, суд першої інстанції на обґрунтування винуватості       ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, послався на: 
 
-       показання потерпілої ОСОБА_6 , яка стверджувала, що її син ОСОБА_9 хоча і був психічно хворим, проте агресії не проявляв, а у випадку загострення захворювання багато говорив та кричав. У день події він був спокійний, ходив до церкви. За пів години до події сказав, що йде до хрещеного батька, а через деякий час до неї зателефонували та повідомили, що син помер унаслідок побиття ОСОБА_7 . Коли вона прибігла на місце події, виявила сина на підлозі в коридорі будинку засудженого з численними тілесними ушкодженнями. Вважала, що останній зі злості спричинив сину тілесні ушкодження, адже неодноразово проявляв агресію до матері; 
 
-       показання свідка ОСОБА_10 про те, що, коли вона почула звуки бійки, яка відбувалася в їхньому будинку між її сином ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , побігла по допомогу, а коли повернулася, виявила останнього в коридорі будинку з ушкодженнями на голові та сліди крові на підлозі;
 
-       показання свідка ОСОБА_11 , яка ввечері дня, коли сталася подія, на підлозі в коридорі будинку засудженого бачила ОСОБА_9 із численними тілесними ушкодженнями та сліди крові, при цьому ОСОБА_7 повідомив їй, що так треба було; 
 
-       показання свідка ОСОБА_12 , який підтвердив, що того вечора, як фельдшер виїжджав на місце події, де виявив тіло ОСОБА_9 без ознак життя із численними ушкодженнями голови. Там же перебував ОСОБА_7 , який мив руки та обличчя в рукомийнику, був збуджений, на запитання відповів, що оборонявся і побив потерпілого;
 
-       показання свідка  ОСОБА_13 , який показав суду, що в день події бачив потерпілого ОСОБА_9 у церкві, той вів себе спокійно. За словами свідка, потерпілий, хоча й був психічно хворим, проте не проявляв агресії, лише кричав і словесно сварився. Водночас свідок неодноразово чув від матері засудженого   ОСОБА_7 про насильницькі дії сина стосовно неї, а також бачив сліди такого насильства; 
 
-       показання свідка ОСОБА_14 - лікаря-психіатра КНП «Багатопрофільна центральна районна лікарня Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області», про те, що потерпілий ОСОБА_9 перебував на обліку у психіатричному кабінеті з 2005 року, лікувався у Хмельницькій обласній психіатричній лікарні двічі - тричі на рік, агресії не проявляв, добровільно погоджувався на госпіталізацію;
 
-       дані протоколу огляду місця події від 25 грудня 2020 року зі схемами та фототаблицями до нього, у якому зафіксовано обстановку в коридорі будинку засудженого, розташування трупа ОСОБА_9 , слідів крові, які свідчать про те, що саме ОСОБА_7 наносив удари кришкою  ОСОБА_9 в той час, коли він вже не вчиняв активних дій щодо обвинуваченого;
 
-       дані протоколу проведення слідчого експерименту від 26 грудня 2020 року з відеозаписом до нього, у ході якого підозрюваний ОСОБА_7 у присутності захисника на місці події розповів та показав, що в той час, коли ОСОБА_9 душив його, він наніс потерпілому близько 10 ударів ногою в голову. Коли              ОСОБА_7 скинув потерпілого із себе, вони продовжували боротися в коридорі, де засуджений декілька разів ударив ОСОБА_9 рукою, той впав на підлогу і тильною частиною кришки, яку схопив тут же, наніс удар 
ОСОБА_7 у груди, проте він відхилився та вдарив потерпілого ліктем у голову, від чого той впав біля умивальника, а він, узявши кришку, наніс 
ОСОБА_9 близько двох ударів у голову;
 
-       дані висновків судово-медичних експертиз  від 16 лютого 2021 року № 330 і від 25 лютого 2021 року № 1 про те, що виявлені на трупі ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження було спричинено не менше ніж семи ударами, а легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я було спричинено п`ятьма ударами. Тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, семи субарахноїдальних крововиливів, крововиливів у м`які тканини голови в тім`яній ділянці зліва, у лівій завушній ділянці, в середньому відділі тім`яно-потиличної ділянки, п`яти ран на волосистій частині голови в тім`яній ділянці зліва, у лівій завушній ділянці, в середньому відділі тім`яно-потиличної ділянки могли утворитися внаслідок ударів тупим твердим предметом із ребристою травмуючою поверхнею з прикладанням значної сили, мають ознаки тяжких як небезпечних для життя в момент спричинення і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті; 
 
-       показання судово-медичного експерта ОСОБА_15 , який у суді підтвердив, що ОСОБА_9 було нанесено не менше семи ударів саме у волосисту частину голови у швидкій послідовності один за одним, із прикладанням значної сили, у той час, коли потерпілий лежав на підлозі, відвернутий обличчям у бік, протилежний від ОСОБА_7 , тобто не чинив будь-яких активних дій щодо засудженого. Експерт зазначив, що сім субарахноїдальних крововиливів під мозкову оболонку свідчать про місце прикладання ударів, яких було не менше семи, можливість отримати такі тілесні ушкодження від падіння виключається. Крім того, експерт уточнив, що кожен крововилив, виявлений у ОСОБА_9 , спричиняв втрату свідомості та є тяжким тілесним ушкодженням; 
 
-       дані висновку судової біологічної експертизи від 27 квітня 2021 року                             №СЕ-19/102-21/1170-Б про те, що на металевій емальованій кришці виявлено сліди крові, походження яких можливе від потерпілого, водночас походження котрих виключається від ОСОБА_16 ;
 
-       дані висновку судово-медичної експертизи від 29 грудня 2020 року № 462 про те, що у ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у вигляді одного синяка в ділянці спинки носа справа та зліва з розповсюдженням на підочні ділянки і верхні повіки обох очей, крововиливу під кон`юнктиву лівого ока у внутрішньому відділі, одного крововиливу в ділянці нижньої губи в середньому відділі на рівні її кайми, одного синяка на тильній поверхні правої кисті на рівні першого п`ясно-фалангового суглоба, які належать до легких тілесних ушкоджень;
 
-       дані проведеної в ході досудового розслідування негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД), зокрема проведених аудіо-, відеоконтролю місця, згідно з якими підозрюваний ОСОБА_7 , перебуваючи у ІТТ № 6 ГУНП у Хмельницькій області 25 січня 2021 року, у невимушеній обстановці та в умовах необізнаності про застосування НСРД розповідав співкамернику про обставини конфлікту із ОСОБА_9 , зазначив, що наносив йому удари кришкою та ногами, обговорював власну захисну позицію, заперечуючи обставини нанесення потерпілому ударів і пояснюючи спричинення тілесних ушкоджень необхідністю захисту свого життя;
 
-       дані висновку судово-психіатричної експертизи від 10 лютого 2021 року № 72 про те, що ОСОБА_7 хронічно протікаючим душевним захворюванням (психічним захворюванням), недоумством не хворіє, не хворів таким і на момент вчинення інкримінованого йому злочину, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними на період інкримінованого йому злочину, а також може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними на теперішній час. ОСОБА_7 на час вчинення інкримінованого йому злочину в стані фізіологічного афекту, фрустрації, психічного стресу, патологічного сп`яніння не перебував, не потребує застосування примусових заходів медичного характеру.
 
20. Оцінивши зазначені, а також інші письмові докази в їхній сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що право на необхідну оборону у ОСОБА_7 виникло з моменту нападу потерпілого на нього, проте стан необхідної оборони закінчився у той момент, коли ОСОБА_9 упав на підлогу, де залишився лежати відвернутий обличчям від ОСОБА_16 і не вчиняв щодо останнього будь-яких активних дій, а отже, обставини цієї справи не дають підстав для висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, яке б виправдало заподіяння тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, тому дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 121 КК.
 
21. Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката                ОСОБА_17 , які просили змінити вирок, перекваліфікувавши дії засудженого з ч. 2 ст. 121 КК на ст. 124 цього Кодексу, безпосередньо заслухав обвинуваченого, який наполягав на тому, що оборонявся від неправомірних дій потерпілого, і дослідив дані висновку судово-медичної експертизи від 29 грудня 2020 року № 462 про виявлення у засудженого легких тілесних ушкоджень, переоцінив їх і на підставі цих доказів, безпосередньо не досліджуючи інших доказів, які були предметом вивчення суду першої інстанції, мотивував кваліфікацію злочинних дій ОСОБА_7 за ст. 124 КК. Фактично апеляційний суд погодився з доводами апеляційних скарг сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не мав наміру заподіювати тілесні ушкодження потерпілому, а діяв у стані необхідної оборони і перевищив її межі.
 
22. Апеляційний суд зазначив, що отримані потерпілим ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження виникли не в результаті нанесення обвинуваченим                    ОСОБА_7 умисних тяжких тілесних ушкоджень, а стали наслідком захисту ним свого життя та здоров`я від протиправних посягань потерпілого, а тому в цьому випадку мало місце не умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а перевищення меж необхідної самооборони, у зв`язку із чим дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 121 КК на ст. 124 цього Кодексу як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.
 
23. Верховний Суд не може погодитися з висновком суду апеляційної інстанції на таких підставах.
 
24. Стаття 124 КК встановлює кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця. Диспозиція цієї норми містить обов`язкові ознаки складу злочину, які відрізняють його від діянь, відповідальність за які настає за ст. 121 КК. 
 
25. Виходячи із законодавчого визначення необхідної оборони в ч. 1 ст. 36 КК, її сутність полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.
 
26. Дії, спрямовані на зупинення суспільно небезпечного посягання, вважаються правомірними, якщо вони зумовлені потребою негайного відвернення чи припинення посягання. 
27. До умов правомірності необхідної оборони відносяться умови, які характеризують суспільно небезпечне посягання: 1) наявність суспільно небезпечного посягання; 2) його дійсність (реальність), та умови правомірності необхідної оборони, що характеризують захисні дії: 1) можливість захищати лише цінності, безпосередньо названі в ч. 1 ст. 36 КК; 2) шкода має заподіюватись лише особі, яка вчиняє посягання, а не будь-якій іншій особі;                 3) захист не має перевищувати меж необхідної оборони.
 
28. Наявність посягання передбачає, що посягання вже почалося (чи близьке до цього) і ще не закінчилося. Ця ознака наявності посягання визначає межі необхідної оборони в часі - початковий і кінцевий моменти суспільно небезпечного посягання, у межах якого можлива правомірна оборона. 
 
29. При цьому оборона не може вважатися правомірною, коли посягання закінчилося і небезпека вже не загрожує особі. Момент фактичного закінчення суспільно небезпечного посягання свідчить про те, що в застосуванні заходів захисту явно відпала потреба.
 
30. Таким чином, для притягнення особи до кримінальної відповідальності за                       ст. 124 КК має бути встановлено і доведено, що посягання почалося, триває і потребує негайного відвернення, обвинувачений застосовує заходи для припинення такого посягання на нього, проте зазначені заходи перевищують межі необхідної оборони, тобто він заподіює шкоду, яка є надмірною. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
 
31. Відповідно до вимог ст. 95 КПК суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
 
32. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в день події близько 17:00 до будинку ОСОБА_7 прийшов психічно хворий потерпілий                     ОСОБА_9 із пропозицією спільного вживання алкоголю. Коли господар відмовився від такої пропозиції та попросив потерпілого піти з будинку, той накинувся на обвинуваченого. Між ОСОБА_9 , який намагався душити ОСОБА_7 , кусав його за палець, та ОСОБА_7 , який відбивався, заподіюючи удари ногами та руками, відбулася бійка з нанесенням один одному тілесних ушкоджень. Надалі бійка перемістилася в коридор, де ОСОБА_7 декілька разів рукою вдарив ОСОБА_9 , унаслідок чого той впав на підлогу і, схопивши кришку, наніс її тильною частиною удар ОСОБА_7 у груди, проте останній відхилився та ліктем ударив ОСОБА_9 у голову, від чого потерпілий упав біля умивальника, а засуджений вихопив кришку і зі значною силою наніс лежачому на підлозі та повернутому в іншу від нього сторону ОСОБА_9 , який вже не чинив активних дій, сім ударів у волосисту частину голови. 
 
33. З огляду на встановлене суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що право на необхідну оборону, яке виникло у ОСОБА_7 з моменту нападу на нього потерпілого, тривало до падіння останнього та припинення будь-яких активних дій з його боку стосовно засудженого, тобто до моменту фактичного закінчення суспільно небезпечного посягання, а отже ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили його смерть, у той час, коли в застосуванні заходів захисту явно відпала потреба. 
 
34. Аналізуючи вказані обставини та ухвалюючи рішення про перекваліфікацію дій засудженого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 121 на ст. 124 КК, апеляційний суд послався на власні показання обвинуваченого про те, що він діяв не з метою заподіяти тяжкі тілесні ушкодження потерпілому, а лише захищався від протиправних дій останнього. Проте вказані показання обвинуваченого не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції в сукупності з іншими доказами у справі. 
 
35. Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
 
36. Зокрема, суд апеляційної інстанції мав дати оцінку показанням обвинуваченого в  сукупності з показаннями потерпілої ОСОБА_6 і свідка ОСОБА_12 про те, за яких обставин і в якому положенні вони виявили потерпілого мертвим; свідків                       ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , з яких випливає, що ОСОБА_9 був психічно хворим, утім поводився завжди спокійно, агресії не виявляв; а також показаннями свідка                ОСОБА_13 про схильність ОСОБА_7 до агресії; даними висновків судово-медичних експертиз про характер, локалізацію, ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, виявлених у засудженого та потерпілого, причини настання смерті останнього; показаннями експерта ОСОБА_15 про те, що удари по голові                 ОСОБА_9 було нанесено, коли той лежав на підлозі відвернутим від                ОСОБА_7 і не вчиняв щодо останнього будь-яких активних дій, а отже стан необхідної оборони для засудженого на момент заподіяння ним потерпілому тяжких тілесних ушкоджень закінчився; даними висновку судової біологічної експертизи про виявлення на знарядді злочину слідів крові потерпілого, а не засудженого; даними протоколів огляду місця події та слідчого експерименту, проведеного зі ОСОБА_7 . 
 
37. Також апеляційний суд мав оцінити, чи містять матеріали провадження дані про те, що засуджений під час нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень діяв з метою самозахисту.
 
38. Ураховуючи зазначене, рішення апеляційного суду про зміну вироку суду першої інстанції та перекваліфікацію дій засудженого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 121 КК на                    ст. 124 КК із призначенням покарання в межах санкції вказаної статті не можна вважати законним і обґрунтованим внаслідок істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність.
 
39. За таких обставин колегія суддів уважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала Хмельницького апеляційного суду від 22 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду належить дати належну оцінку всім зібраним у справі доказам у їх сукупності та постановити рішення, яке б відповідало точним вимогам закону.
 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу  прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.
 
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 22 червня 2022 року щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                           ОСОБА_3