ОКРЕМА ДУМКА
(збіжна)
 
суддів Великої Палати Верховного Суду Власова Ю. Л., Гриціва М.І., Прокопенка О.Б. щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 10 листопада 2022 року у справі № 990/120/22 (провадження № 11-99заі22), ухваленої за результатами перегляду ухвали Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15 серпня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Етичної ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії
Короткий виклад історії справи
ОСОБА_1 звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (далі - Касаційний адміністративний суд) як суду першої інстанції з позовом до Етичної ради, у якому просив визнати протиправною її бездіяльність щодо реагування на його заяву та зобов`язати відповідача зняти з розгляду кандидатуру ОСОБА_2 до Вищої ради правосуддя.
Касаційний адміністративний суд ухвалою від 15 серпня 2022 року позовну заяву ОСОБА_1 передав за підсудністю до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з підстави, встановленої пунктом 2 частини першої статті 29 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), оскільки при вирішенні питання про відкриття провадження у справі суд установив, що справа належить до територіальної юрисдикції (підсудності) іншого суду.
Не погодившись із цим судовим рішенням, позивач і відповідач подали апеляційні скарги, в яких просили його скасувати та направити справу до Касаційного адміністративного суду для продовження розгляду.
Короткий зміст постанови Великої Палати Верховного Суду
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 10 листопада 2022 року апеляційні скарги Етичної ради та ОСОБА_1 задоволено. Ухвалу Касаційного адміністративного суду від 15 серпня 2022 року скасовано, справу направлено до Касаційного адміністративного суду для продовження розгляду.
Велика Палата Верховного Суду зазначила, що виходячи з положень пункту 5 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 14 липня 2021 року № 1635-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо порядку обрання (призначення) на посади членів Вищої ради правосуддя та діяльності дисциплінарних інспекторів Вищої ради правосуддя» (далі - Закон № 1635-IX) усі справи, пов`язані з оскарженням рішень, дій чи бездіяльності органів, які обирають (призначають), проводять оцінювання членів Вищої ради правосуддя, щодо питань обрання (призначення), оцінювання членів Вищої ради правосуддя підсудні Верховному Суду як суду першої інстанції та Великій Палаті Верховного Суду як суду апеляційної інстанції (пункт 24 постанови).
Отже, Верховний Суд є судом першої інстанції для розгляду питань щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності органу, який має повноваження оцінювати членів Вищої ради правосуддя. Цим органом є Етична рада як стосовно власне такого оцінювання, так і стосовно сприяння органам, що обирають (призначають) членів Вищої ради правосуддя, у встановленні відповідності кандидата на посаду члена Вищої ради правосуддя критеріям професійної етики та доброчесності. Проте вказане не означає, що всі спори з Етичною радою належать до предметної юрисдикції адміністративного суду (пункт 25 постанови).
Також Велика Палата Верховного Суду зауважила, що Етична рада є допоміжним органом, який сприяє суб`єктам обрання (призначення) членів Вищої ради правосуддя у встановленні відповідності кандидата на цю посаду критеріям професійної етики та доброчесності, не маючи при цьому повноважень ухвалювати остаточне рішення щодо призначення на цю посаду або звільнення з неї (пункт 31 постанови).
Остаточні рішення, які створюють правові наслідки для кандидатів на посаду членів Вищої ради правосуддя, ухвалюються саме за результатами голосування з`їзду суддів України, з`їзду адвокатів України, всеукраїнської конференції прокурорів, з`їзду представників юридичних вищих навчальних закладів та наукових установ, Верховної Ради України (щодо обрання членів Вищої ради правосуддя), а також Президентом України (щодо їх призначення). Відповідно таке рішення суб`єкта обрання чи призначення на посаду члена Вищої ради правосуддя має правове значення виключно для особи, щодо якої воно постановлене, і може бути оскаржено в судовому порядку лише такою особою (пункт 32 постанови).
Висновки Етичної ради щодо відповідності або невідповідності кандидата на посаду члена Вищої ради правосуддя критеріям професійної етики та доброчесності самі по собі не мають наслідком обрання / призначення на відповідну посаду, а є лише однією з умов для розгляду цих питань компетентним органом (етапом у процедурі обрання / призначення члена Вищої ради правосуддя), тобто не зумовлюють самостійних правових наслідків, а відтак не можуть бути самостійним предметом судового розгляду (пункт 33 постанови).
З урахуванням послідовності (стадійності) прийняття рішення про обрання / призначення члена Вищої ради правосуддя судовий контроль має здійснюватися щодо остаточного рішення, яке уповноважені приймати з`їзд суддів України, Президент України, Верховна Рада України, з`їзд адвокатів України, всеукраїнська конференція прокурорів, з`їзд представників юридичних вищих навчальних закладів та наукових установ. В іншому випадку може виникати ситуація, за якої оцінка наявності або відсутності підстав для обрання / призначення кандидата на посаду члена Вищої ради правосуддя буде надана до вирішення цього питання компетентним суб`єктом або всупереч волі органу, який сприяє обранню / призначенню членів Вищої ради правосуддя (пункт 34).
Таким чином, аналіз наведених вище приписів законодавства України дає змогу дійти висновку, що спір з Етичною радою з приводу оскарження її рішень, дій або бездіяльності (крім як щодо оцінювання членів Вищої ради правосуддя), зокрема оскарження висновку щодо відповідності кандидата на посаду члена Вищої ради правосуддя критеріям професійної етики та доброчесності, а також щодо списку кандидатів, рекомендованих для обрання на цю посаду, не належить до юрисдикції судів України (у тому числі не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства), а Етична рада у таких правовідносинах не є суб`єктом владних повноважень, який може бути відповідачем. Водночас до предметної юрисдикції адміністративного суду належать спори щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності Етичної ради у зв`язку з оцінюванням нею членів Вищої ради правосуддя, як це визначено пунктом 5 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1635-IX і пунктом 3 розділу VII «Перехідні положення» КАС України у редакції Закону № 1635-IX (пункт 35 постанови).
Щодо інстанційної юрисдикції справи
Погоджуємося з висновком Великої Палати Верховного Суду, що уповноваженим судом з розгляду вказаної адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 до Етичної ради про оскарження її бездіяльності та зобов`язання вчинити дії є Касаційний адміністративний суд.
У зв`язку із  цим згодні з рішенням Великої Палати Верховного Суду про скасування ухвали Касаційного адміністративного суду від 15 серпня 2022 року та направлення справи до Касаційного адміністративного суду для продовження розгляду.
Причини висловлення окремої думки
Щодо права на суд
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Не можемо погодитися з такими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у пунктах 31, 32-35 постанови: 1) Етична рада не має повноважень ухвалювати остаточне рішення щодо обрання (призначення) або звільнення членів Вищої ради правосуддя (пункт 31 постанови); 2) висновки Етичної ради щодо відповідності або невідповідності кандидата на посаду члена Вищої ради правосуддя критеріям професійної етики та доброчесності не зумовлюють самостійних правових наслідків, а відтак не можуть бути самостійним предметом судового розгляду (пункт 33 постанови); 3) з урахуванням послідовності (стадійності) прийняття рішення про обрання / призначення члена Вищої ради правосуддя судовий контроль має здійснюватися щодо остаточного рішення, яке уповноважені приймати з`їзд суддів України, Президент України, Верховна Рада України, з`їзд адвокатів України, всеукраїнська конференція прокурорів, з`їзд представників юридичних вищих навчальних закладів та наукових установ (пункт 34 постанови); 4) спір з Етичною радою з приводу оскарження її рішень, дій або бездіяльності (крім як щодо оцінювання членів Вищої ради правосуддя) не належить до юрисдикції судів України, а Етична рада у таких правовідносинах не є суб`єктом владних повноважень, який може бути відповідачем (пункт 35 постанови).
Згідно із частиною першою статті 5 Закону України від 21 грудня 2016 року 
№ 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя» (далі - Закон № 1798-VIII) Вища рада правосуддя складається з двадцяти одного члена, з яких десятьох - обирає з`їзд суддів України з числа суддів чи суддів у відставці, двох - призначає Президент України, двох - обирає Верховна Рада України, двох - обирає з`їзд адвокатів України, двох - обирає всеукраїнська конференція прокурорів, двох - обирає з`їзд представників юридичних вищих навчальних закладів та наукових установ.
Відповідно до частини першої статті 9-1 Закону № 1798-VIII Етична рада утворюється з метою сприяння органам, що обирають (призначають) членів Вищої ради правосуддя, у встановленні відповідності кандидата на посаду члена Вищої ради правосуддя критеріям професійної етики та доброчесності.
Згідно із частиною чотирнадцятою статті 9-1 Закону № 1798-VIII Етична рада проводить відбір кандидатів на посади члена Вищої ради правосуддя у два етапи: 1) проведення відбору кандидатів за результатами розгляду поданих кандидатами документів, результатів спеціальної перевірки і відповідної інформації з відкритих джерел та формування списку кандидатів, допущених до співбесіди; 2) проведення співбесіди з відібраними кандидатами та визначення списку кандидатів для рекомендації органам, що обирають (призначають) членів Вищої ради правосуддя.
Відповідно до пункту 8 частини двадцятої статті 9-1 Закону № 1798-VIII Етична рада для здійснення своїх повноважень ухвалює та оприлюднює на офіційному вебсайті Вищої ради правосуддя обґрунтований висновок щодо відповідності кожного кандидата на посаду члена Вищої ради правосуддя критеріям професійної етики та доброчесності, складає та оприлюднює список кандидатів, рекомендованих Етичною радою для обрання (призначення) на посаду члена Вищої ради правосуддя.
Згідно із частинами дев`ятою, п`ятнадцятою статті 9 Закону № 1798-VIII, частиною сьомою статті 208-1 Закону України від 10 лютого 2020 року № 1861-VI «Про Регламент Верховної Ради України» у разі невключення кандидата до списку кандидатів, рекомендованих Етичною радою для призначення на посаду члена Вищої ради правосуддя, такий кандидат припиняє участь у конкурсі на посаду члена Вищої ради правосуддя.
Відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1635-IX Етична рада протягом шести місяців з дня затвердження її персонального складу одноразово здійснює оцінювання відповідності членів Вищої ради правосуддя (крім Голови Верховного Суду), обраних (призначених) на посаду члена Вищої ради правосуддя до набрання чинності цим Законом, критеріям професійної етики та доброчесності для зайняття посади члена Вищої ради правосуддя.За результатами одноразового оцінювання Етична рада може ухвалити рішення про внесення до відповідного органу, що обрав (призначив) члена Вищої ради правосуддя, мотивованої рекомендації про звільнення члена Вищої ради правосуддя з підстав, визначених пунктами 3-5 частини першої статті 24 Закону № 1798-VIII. Якщо орган, що обрав (призначив) члена Вищої ради правосуддя, у встановлений абзацом сьомим цього пункту строк не ухвалив рішення про звільнення члена Вищої ради правосуддя з посади або про відхилення рекомендації Етичної ради про звільнення члена Вищої ради правосуддя, то після спливу зазначеного строку такий член Вищої ради правосуддя вважається звільненим з посади відповідно до закону.
Згідно з пунктом 5 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1635-IX всі справи, пов`язані з оскарженням рішень, дій чи бездіяльності органів, які обирають (призначають), проводять оцінювання членів Вищої ради правосуддя, щодо питань обрання (призначення), оцінювання членів Вищої ради правосуддя підсудні Верховному Суду як суду першої інстанції та Великій Палаті Верховного Суду як суду апеляційної інстанції.
З наведених норм права вбачається, що Етична рада є органом, який уповноважений державою приймати рішення щодо оцінювання відповідності членів Вищої ради правосуддя критеріям професійної етики та доброчесності, ухвалювати висновки щодо відповідності кожного кандидата на посаду члена Вищої ради правосуддя критеріям професійної етики та доброчесності, а також складати списки кандидатів, рекомендованих для обрання (призначення) на посаду члена Вищої ради правосуддя, не включення до яких припиняє участь кандидата у конкурсі на посаду члена Вищої ради правосуддя. 
Отже, у разі ухвалення Етичною радоювисновків про невідповідність кандидатів на посаду члена Вищої ради правосуддя критеріям професійної етики та доброчесності та невключення внаслідок цього до списку кандидатів, рекомендованих для обрання (призначення) на посаду члена Вищої ради правосуддя, такі кандидати припиняють участь у конкурсі на посаду члена Вищої ради правосуддя. 
Такі висновки Етичної ради про невідповідність кандидатів на посаду члена Вищої ради правосуддя критеріям професійної етики та доброчесності зумовлюють самостійні правові наслідки, оскільки позбавляють кандидатів права претендувати на зайняття посади члена Вищої ради правосуддя, та мають для них остаточний характер, оскільки не вимагають подальшого затвердження або погодження іншими державними органами.  
Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно із пунктом 3 розділу VII «Перехідні положення» КАС України Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо рішень, дій чи бездіяльності органів, які оцінюють членів Вищої ради правосуддя відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо порядку обрання (призначення) на посади членів Вищої ради правосуддя та діяльності дисциплінарних інспекторів Вищої ради правосуддя».
За статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, зокрема у справі «Белле проти Франції» (рішення від 04 грудня 1995 року), зазначав, що стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів якого є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які спричиняють втручання в її права.
У Терміновому спільному висновку Європейської комісії «За демократію через право» та Генерального директорату з прав людини та верховенства права від 05 травня 2021 року № 1029/2021 (CDL-PI(2021)004) щодо законопроекту № 5068, який у подальшому було прийнято Верховною Радою України як Закон № 1635-IX, вказані європейські інституції звернули окрему увагу на необхідність законодавчого закріплення можливості оскарження рішень Етичної ради.
У розділі 9 вказаного висновку зауважено: «Законопроект повинен пояснити, що кандидат, якого Етична рада вважає таким, що не відповідає критеріям професійної етики та доброчесності, має право на судовий захист. У теперішній редакції законопроект не посилається на процедуру оскарження рішень Етичної ради. Під час онлайн-зустрічей представники української влади зазначили, що відповідно до законодавства будь-який публічний акт може бути оскаржений. Це означає, що рішення, внаслідок якого кандидат припиняє участь у конкурсі на посаду члена Вищої ради правосуддя або яке встановлює невідповідність члена ВРП критеріям етики та доброчесності, може бути оскаржене в суді» (пункт 62 висновку).
24 жовтня 2022 року Європейською комісією «За демократію через право» та Генеральним директоратом з прав людини та верховенства права було надано короткий спільний висновок № 1091/2022 (CDL-AD(2022)023) на запит Конституційного Суду України з деяких питань, пов`язаних з виборами (призначенням) та дисципліною членів Вищої ради правосуддя, у пункті 49 якого зазначено: «…міжнародний елемент (у складі Етичної ради) впливає лише на склад Вищої ради правосуддя, тоді як, будучи національною установою, сама Вища рада правосуддя працює повністю без будь-якої міжнародної участі. Нарешті всі рішення Етичної ради, які стосуються як кандидатів, так і діючих членів Вищої ради правосуддя, можуть бути оскаржені у Верховному Суді. Таким чином, остаточне рішення у всіх випадках залишається за національним органом». 
З наведених норм права та правоположень вбачається, що рішення, дії або бездіяльність Етичної ради щодо порядку обрання (призначення) на посади членів Вищої ради правосуддя підлягають судовому оскарженню, а тому висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 31, 33-35 постанови від 10 листопада 2022 року у справі № 990/120/22, суперечать цим правовим приписам та позбавляють особу права на суд. 
Щодо меж розгляду  
Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У цій справі Касаційний адміністративний суд ухвалою від 15 серпня 2022 року позовну заяву ОСОБА_1 передав за підсудністю до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з підстави, установленої пунктом 2 частини першої статті 29 КАС України, при цьому зазначив, що питання відповідності позовної заяви вимогам цього Кодексу, у тому числі щодо встановленого законом права особи на звернення з позовом, не вирішувалось, оскільки таке має вирішуватися компетентним на те судом.
Доводи апеляційних скарг сторін зводились до того, що висновок суду першої інстанції  про віднесення до інстанційної юрисдикції місцевих адміністративних судів справ про оскарження рішень, дій або бездіяльності Етичної ради не відповідає пункту 3 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.
За цих умов очевидно, що висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 31, 33-35 постанови від 10 листопада 2022 року у справі № 990/120/22, виходять за межі перегляду судом апеляційної інстанції та суперечать статті 308 КАС України.
 
Судді                                                                   Ю. Л. Власов
                                                                            
М. І. Гриців
 
                                                                            О. Б. Прокопенко