ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року 
м. Київ

cправа №  904/2839/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання -Пасічнюк С.В.,

учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро",
представник позивача - Безносик    А.О., адвокат (ордер від 06.09.2022                        № 1274570),
відповідач-1 - акціонерне товариство "Криворізька теплоелектроцентраль",
представник відповідача-1 - Ніколаєв Д.Ю., адвокат (ордер від 22.06.2022                        № 1205827),
відповідач-2 - акціонерне товариство "Асвіо Банк",
представник відповідача-2 - Маленко    О.М., адвокат (ордер від 07.06.2021                       № 1121344); Шуліка С.О., адвокат (довіреність від 02.02.2022 № 9),

розглянув касаційну скаргу акціонерного товариства "Асвіо Банк" 
на постанову  Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021 (головуючий Дармін М.О., судді: Чус О.В. і Іванов О.Г.)
у справі № 904/2839/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" (далі- Товариство)
до 1) акціонерного товариства "Криворізька теплоелектроцентраль" (далі - Підприємство);
2) акціонерного товариства "Асвіо Банк" (далі- Банк)
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.
За результатами розгляду касаційної скарги Верховний Суд
ВСТАНОВИВ:
Товариство звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Підприємства та Банку про визнання такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії видані Банком: від 25.03.2020 № 857-20/В1 на підставі договору про надання банківської гарантії від 23.03.2020 № 857-20/В1 та від 25.03.2020 № 858-20/В1 на підставі договору про надання банківської гарантії від 23.03.2020 № 858-20/В1.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при зверненні до Банка (гаранта) Підприємство (бенефіціар) не обґрунтувало факт порушення Товариством (принципалом) зобов`язання за договором постачання електричної енергії від 30.03.2020 № 195 (далі - Договір), а також приховало наявність правових підстав дострокового розірвання Договору за ініціативою Товариства, у зв`язку з тривалими порушеннями Підприємством умов Договору.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії від 25.03.2020 № 857-20/В1 та  № 858-20/В1, які видано Банком на підставі договорів про надання банківської гарантії від 23.03.2020 № 857-20/В1 та № 858-20/В1, відповідно. 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
- протягом періоду з квітня 2020 року по червень 2020 року Підприємство допускало порушення істотних умов Договору в частині формування прогнозованих обсягів електроенергії, що призвело до виникнення небалансів у відсотковому вираженні від обсягу заявленої споживачем електроенергії: у квітні 2020 року - небаланс склав 10%; у травні 2020 року - небаланс склав 60%; у червні 2020 року - небаланс склав 20%;
- вартість небалансів Товариство сплатило за рахунок власних коштів;
- від усунення порушення умов Договору в частині корегування заявлених обсягів Підприємство відмовилось, уточнюючі заявки, графіки споживання не подало;
- Підприємство на порушення умов Договору (пункту 13 комерційної пропозиції, підпункту 2 пункту 13.4 Договору) не скорегувало заявлені при укладенні Договору річні обсяги споживання електроенергії;
- Підприємством не вживалось жодних заходів для усунення порушення умов Договору та вимог чинного законодавства;
- Товариство не мало змоги отримати часткову компенсацію вартості небалансів Підприємства, які виникли у зв`язку з порушенням ним умов Договору в частині формування прогнозованих обсягів електроенергії;
- у наслідок порушення споживачем умов Договору, у тому числі підпункту З пункту 6.2 , пункту 13.7 Договору, пункту 13 комерційної пропозиції (додаток № 2 до Договору) та Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) відбулась і зміна істотних умов Договору;
- без здійснення Підприємством корегування заявки на постачання електроенергії у жовтні 2020 року в частині обсягів, Товариство мало отримати невідворотні наслідки (блокування ДП ?Оператор ринку?), неможливість участі у торгах на ринку ?на добу наперед? та внутрішньодобового ринку (РДН/ВДР), та як наслідок припинення участі на ринку електроенергії в якості постачальника з наступної хвилини після зарахування ДП ?Оператор ринку? фінансової гарантії, наданої таким постачальником, у рахунок оплати небалансу споживача. 
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021 рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Постанова суду апеляційної інстанції обґрунтована тим, що Товариством не надано належних і допустимих доказів, у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), на підтвердження існування обставин, які можуть бути враховані як підстави для визнання банківських гарантій від 25.03.2020 № 857-20/В1 та № 858-20/В1 такими, що не підлягають виконанню.
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, Банк звернувся до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій (з урахуванням заяви про усунення недоліків), посилаючись на те, що апеляційним судом при ухвалені оскаржуваної постанови не враховано висновки, викладені у постановах Верховного Суду, які прийняті в інших справах у подібних правовідносинах, а також на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 залишити в силі.
Касаційна скарга мотивована тим, що:
- ухвалюючи постанову суд апеляційної інстанції не врахував висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19, від 27.11.2019 у справі  № 910/20306/17, від 08.09.2021 у справі № 727/898/19, від 17.10.2019 у справі № 922/3249/18 щодо застосування статей 560, 563, 565, 651  Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) у подібних правовідносинах;
- відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статей 562, 651 ЦК України, статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) у подібних правовідносинах.
Підприємство подало відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції, просить залишити її без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. 
Товариство 30.08.2022 подало відзив на касаційну скаргу, який залишається колегією суддів без розгляду на підставі ГПК України, оскільки його подано з пропуском строку встановленого в ухвалі Верховного Суду від 03.06.2022 при відкритті касаційного провадження, якою учасникам справи надано строк до 27.06.2022 для подання відзиву на касаційну скаргу. Клопотання про продовження відповідного строку відсутнє.
Перевіривши правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, відповідно до встановлених ними обставин справи, враховуючи підстави відкриття касаційного провадження, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено, що 30.03.2020 Підприємством (Споживач) та Товариством (Постачальник) укладено Договір, за умовами якого він є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу  Постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), шляхом приєднання Споживача до умов цього Договору.
Відповідно до пункту 1.2 Договору умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", ПРРЕЕ та є однаковими для всіх споживачів. 
Згідно з пунктом 2.1 Договору Постачальник продає електричну енергію: код ДК 021:20:15 - 09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія) Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
Пунктом 14.2 Договору передбачено, що надана Постачальником у якості забезпечення виконання умов Договору банківська гарантія повинна свідчити про безумовний та безвідкличний обов`язок банківської установи сплатити на користь Споживача суму забезпечення у разі невиконання або неналежного виконання Постачальником своїх зобов`язань за Договором, при цьому в гарантії строк розгляду     вимоги Споживача (Бенефіціара) повинен становити не більше 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання такої вимоги.
Відповідно до пункту 14.3 Договору у випадку, якщо протягом строку дії Договору, банк, що видав банківську гарантію забезпечення виконання Договору, надану Постачальником, буде визначено у встановленому законом порядку неплатоспроможним, Постачальник зобов`язаний перевипустити банківську гарантію в іншому банку на умовах, визначених цим Договором у строк, що не перевищує 10 (десяти) банківських днів з моменту публікації рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних на офіційному сайті Національного банку України. У випадку не здійснення перевипуску банківської гарантії забезпечення виконання Договору у визначені цим пунктом строки з Постачальника стягається штраф у розмірі 3 % ціни Договору.
Згідно з пунктом 14.4 Договору банківська гарантія забезпечення виконання Договору не повертається Постачальнику у разі невиконання та/ або неналежного виконання ним своїх зобов`язань за Договором.
Пунктом 14.6 Договору передбачено, що кошти, які надійшли Споживачу як забезпечення виконання Договору (у разі, коли вони не повертаються Постачальнику), не звільняють Постачальника від сплати штрафних санкцій (відповідальності), зазначених у Договорі.
Відповідно до пункту 14.7 Договору банківська гарантія забезпечення виконання Договору повинна відповідати вимогам, вказаним у типовій формі банківської гарантії виконання зобов`язань Постачальником за Договором.
Згідно з  пунктом 2 частини першої статті 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.
Зі змісту статті 509 ЦК України та статті 173 ГК України вбачається, що у силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Відповідно до частини першої статті 36 Закону України ?Про державні закупівлі? договір про закупівлю укладається відповідно до вимог ЦК України з урахуванням особливостей, визначених ГК України.
Згідно із статтею 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами. 
Враховуючи викладене, суди дійшли висновку, що правовідносини, які виникли між сторонами Договору підпадають під нормативне регулювання як загальних положень про зобов`язання, так і положень про договір купівлі-продажу та Закону України ?Про публічні закупівлі?.
Частиною першою статті 26 Закону України ?Про публічні закупівлі? передбачено, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Судами встановлено, що 23.03.2020 Банком та Товариством укладено договір                 № 857-20/В1 про надання банківської гарантії (далі - Договір № 857-20/В1), відповідно до пункту 1.1 якого Банк (гарант) у забезпечення належного виконання Товариством (принципал) своїх зобов`язань перед Підприємством (бенефіціар), відповідно до умов протоколу від 19.03.2020 № 119 засідання тендерного комітету Підприємства щодо визначення переможця - Товариства (Лот №№ 1, 2) - переможцем електронного аукціону відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір по закупівлі Електричної енергії, (Код ДК 021:2015 код 09310000-5 - Електрична енергія), а саме: Лот № 1, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-08-001078-с та заяви про надання гарантії, зобов`язується з дати виконання принципалом умов пунктів 2.1, 2,2, 2.3 цього договору надати бенефіціару безвідкличну банківську гарантію (Гарантія).
Згідно з пунктом 1.2 Договору № 857-20/В1 сума Гарантії (гранична сума відповідальності гаранта) становить 1 000 000,00 грн з ПДВ, а саме: Лот № 1, валюта: 980/UAH.
Умовами п.1.4 Договору № 857-20/В1 передбачено, що термін дії гарантії - з дати видачі, з урахуванням пункту 2.1 (якщо в Гарантії не зазначено інше), до 31.01.2021 включно.
Відповідно до пункту 2.1 Договору № 857-20/В1 Гарантія набирає чинності з дати розміщення принципалом грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття відкритий в Банку. Для видачі Гарантії на суму та термін, які передбачені пунктами 1.2, 1.4. цього договору, принципал зобов`язаний надати до гаранту: заяву у визначеній гарантом формі. При цьому умови, зазначені принципалом в заяві мають відповідати умовам Договору; належним чином засвідчену копію договору (контракту) або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), у якому може бути передбачено надання гарантії, або копію тендерної документації про проведення тендера (за необхідності) тощо. Принципал має право не подавати відповідної тендерної документації в разі оприлюднення такої документації на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель або авторизованих, електронних майданчиках під час публічних закупівель. У цьому разі Принципал надає інформацію для ідентифікації закупівлі; належним чином засвідчені копії установчих документів; документи, що підтверджують повноваження відповідальних осіб Принципала на виконання дій необхідних для отримання гарантій (за умови, якщо Принципалу не були відкриті рахунки у Гаранта); фінансові звіти за останні звітні періоди (за потребою); інші документи на запит Гаранта.
Згідно з підпунктом 3.1.1 пункту 3.1 Договору № 857-20/В1 принципал зобов`язаний своєчасно та у повному обсязі виконати свої зобов`язання за цим Договором та за Контактом/документацію, зазначеним/-ою у пункті 1.1 цього договору.
Підпунктом 3.4.1 пункту 3.4  Договору № 857-20/В1 передбачено, що після подання принципалом належним чином оформленої заяви, надання всіх необхідних документів (відповідно до умов Гарантії та вимог гаранта), виконання принципалом умов пунктів 2.2, 2.3, 2.4 цього договору і у випадку, якщо умови Гарантії та умови Договору відповідають вимогам чинного законодавства України та цього договору, видати на умовах цього договору на користь бенефіціара Гарантію на суму та із змістом, що наведені у розділі 1 цього договору.
Відповідно до пункту 9.1 Договору № 857-20/В1 цей договір набуває чинності з дати підписання його уповноваженим представником сторін та скріплення печатками Сторін. Цей договір діє до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань.
Згідно з пунктом 9.4 Договору № 857-20/В1 розірвання та зміна цього договору в односторонньому порядку не допускається, крім випадків, прямо передбачених цим договором та/або законодавством України
Пунктом 9.5 Договору № 857-20/В1 передбачено, що дія цього договору автоматично припиняється після повного виконання принципалом своїх зобов`язань перед гарантом за цим договором та звільнення гаранта від усіх зобов`язань за Гарантією. У цьому випадку, додатковий договір (договір про розірвання) до цього договору не укладається.
Відповідно до пункту 10.1 Договору № 857-20/В1 зміна умов цього договору здійснюється за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткових договорів (договорів про внесення змін та доповнень) до цього договору, підписаних належним чином повноваженими на те представниками сторін та скріплених печатками сторін (за наявності), з обов`язковим посиланням на цей договір.
Згідно з пунктом 10.2 Договору № 857-20/В1 з усіх питань, які не врегульовані цим договором, сторони керуються чинним законодавством України.
Також 23.03.2020 Банком та Товариством укладено договір № 858-20/В1 про надання банківської гарантії (далі - Договір № 858-20/В1), за умовами пункту 1.2 якого сума Гарантії (гранична сума відповідальності гаранта) становить 70    000,00 грн з ПДВ, а саме: Лот № 2, валюта: 980/UAH.
Інші положення Договору № 858-20/В1 є ідентичними положенням Договору                      № 857-20/В1.
Банком 25.03.2020 було надано Підприємству (Бенефеціар) банківську гарантію               № 857-20/В1(далі - Банківська гарантія № 857-20/В1), за умовами якої :
?Ми були проінформовані про те, що Ви та Товариство, код ЄДРПОУ 42929751, юридична адреса: Україна, 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вулиця Короленко, будинок 14/16, приміщення 1 (Принципал), домовилися про підписання договору згідно з протоколу від 19.03.2020 № 119 засідання тендерного комітету Підприємства щодо визнання переможця - Товариства (Лот №№ 1, 2) - переможцем електронного аукціону відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір по закупівлі Електричної енергії, (Код ДК 021:2015 код 09310000-5 - Електрична енергія), а саме: Лот №1, ідентифікатор закупівлі: UА-2020-01-08-001078-е.
Відповідно до умов тендерної документації, належне виконання Принципалом своїх зобов`язань за Договором забезпечується банківською гарантією.
Враховуючи це, ми, Банк, код ЄДРПОУ 09809192 (Гарант), створений відповідно до законодавства України, і зареєстрований офіс якого знаходиться за юридичною адресою: Україна, 14000, м. Чернігів, вул. Преображенська, буд. 2, наступним, беремо на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Вам суму у розмірі 1 000 000,00 грн (один мільйон гривень 00 копійок) з ПДВ, валюту платежу - 980/UАН, протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Вас оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги (далі - Вимога), яка буде містити Ваше твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за Договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яку Ви вимагаєте сплатити.
Сума цієї гарантії буде автоматично зменшуватись на всі суми, шо виплачені Вам Гарантом за цією гарантією.
Ця гарантія набирає чинності згідно та на умовах, встановлених у Договорі               № 857-20/В1.
Зобов`язання Гаранта перед Бенефіціаром за цією Гарантією припиняється в разі:
а) сплати Бенефіціару суми, на яку видано Гарантію; або
б) закінчення строку дії Гарантії; або
в) відмови Бенефіцїара від своїх прав за Гарантією повернення її оригіналу Гаранту або шляхом подання до Гаранту письмового повідомлення про звільнення Гаранта від обов`язків за Гарантією; або
г) в інших випадках, передбачених законодавством, в залежності від події, що сталася раніше.
Строк дії цієї Гарантії до 31.01.2021 включно. Будь-яка Вимога за цією Гарантією повинна бути отримана Гарантом не пізніше зазначеної дати.
Передання прав за цією Гарантією можливе тільки за попередньою письмовою згодою Гаранта.
Зміни до цієї гарантії можуть бути внесені у порядку, передбаченому чинним законодавством України та нормативно правовими актами Національного банку України, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.
Відносини за цією гарантією регулюються чинним законодавством України ?.
Також 25.03.2020 Банк надав Підприємству банківську гарантію № 858-20/В1 (далі - Банківська гарантія № 858-20/В1), згідно з абзацом третім якої ?Враховуючи це, ми, Банк, код ЄДРПОУ 09809192 (далі - Гарант), створене відповідно до законодавства України, і зареєстрований офіс якого знаходиться за юридичною адресою: Україна, 14000, м. Чернігів, вул. Преображенська, буд. 2, наступним, беремо на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Вам суму в розмірі 70 000,00 грн (сімдесят тисяч гривень 00 копійок) з ПДВ, валюту платежу - 980/UАН, протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Вас оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги (далі - Вимога), яка буде містити Ваше твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за Договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яку Ви вимагаєте сплатити?.
Інші положення Банківської гарантії № 858-20/В1 є ідентичними положенням Банківської гарантії № 857-20/В1.
Статтею 560 ЦК України передбачено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.
Відповідно до частини першої статті 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження банком (гарантійного листа), іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Згідно із статтею 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Частини третьою розділу І Положення ?Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах?, затвердженого постановою правління Національного банку України від 15.12.2004        № 639, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321 (далі - Положення № 639; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) терміни в цьому положенні вживаються у такому значенні, зокрема: вимога - це лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту; гарантійний випадок - це одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин; належне представлення - це представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контргарантіями;
Судами встановлено, що 17.11.2020 Підприємством на адресу Банку спрямовано вимоги № 4704/01 та № 4705/01 щодо виконання Гарантом своїх безвідкличних зобов`язань згідно з Банківськими гарантіями № 857-20/В1, № 858-20/В1 та виплати 1        000        000,00 грн та 70        000,00грн, відповідно, протягом п`яти банківських днів з дня отримання вимог.
Відповідно до тексту вимог № 4704/01 та № 4705/01, які в частині викладення порушення Товариством є ідентичними: ?Відповідно до пункту 9 Комерційної пропозиції (додаток № 2 до Договору) термін постачання електричної енергії становить з 01.04.2020 по 31.12.2020.
Однак, 07.10.2020 на адресу споживача надійшло від постачальника повідомлення від 06.10.2020 № 393/20 про дострокове розірвання Договору (далі - Повідомлення), яким повідомлено Підприємство про дострокове розірвання Договору з 26.10.2020. При цьому 27.10.2020 постачальником безпідставно на порушення умов Договору припинено постачання електричної енергії Споживачу.
У зв`язку з чим, на підставі положень Правил роздрібного ринку електричної енергії у Підприємства відбулася зміна постачальника електричної енергії.
Так, споживач отримав повідомлення ДПЗД ?Укрінтеренерго? про початок постачання ним електричної енергії Підприємству з 27.10.2020, оскільки виконує функції постачальника ?останньої надії?.
Таким чином, протиправні дії Принципала свідчать про грубе порушення умов укладеного сторонами Договору.
За наслідком порушення постачальником умов Договору, Підприємство має право застосувати банківську гарантію, як засіб забезпечення виконання Договору, оскільки відбулося настання гарантійного випадку, що передбачає виплату грошових коштів за безвідкличною банківською гарантією?. 
До вимог додано копії банківських гарантій.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що протягом періоду з квітня 2020 року по червень 2020 року Підприємство допускало порушення істотних умов Договору в частині формування прогнозованих обсягів електроенергії, що призвело до виникнення небалансів у відсотковому вираженні від обсягу заявленої споживачем електроенергії: у квітні 2020 року - небаланс склав 10%; у травні 2020 року - небаланс склав 60%; у червні 2020 року - небаланс склав 20%. Вартість небалансів Товариство сплатило за рахунок власних коштів. Від усунення порушення умов Договору в частині корегування заявлених обсягів Підприємство відмовилось, уточнюючі заявки, графіки споживання не подало. Підприємство на порушення умов Договору (пункту 13 комерційної пропозиції, підпункту 2 пункту 13.4 Договору), не скорегувало заявлені при укладенні Договору річні обсяги споживання електроенергії. Підприємством не було вжито жодних заходів для усунення порушення умов Договору та вимог чинного законодавства. Товариство не мало змоги отримати часткову компенсацію вартості небалансів Підприємства. У наслідок порушення споживачем умов Договору, у тому числі підпункту З пункту 6.2 , пункту 13.7 Договору, пункту 13 комерційної пропозиції (додаток № 2 до Договору) та ПРРЕЕ відбулась і зміна істотних умов Договору. Без здійснення Підприємством корегування заявки на постачання електроенергії у жовтні 2020 року в частині обсягів, Товариство мало отримати невідворотні наслідки (блокування ДП ?Оператор ринку?), неможливість участі у торгах на ринку ?на добу наперед? та внутрішньодобового ринку (РДН/ВДР), та як наслідок припинення участі на ринку електроенергії в якості постачальника з наступної хвилини після зарахування ДП ?Оператор ринку? фінансової гарантії, наданої таким постачальником, у рахунок оплати небалансу споживача. 
Суд апеляційної інстанції не погодився з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вважає встановленим, що порушення Товариством        умов Договору, на думку Підприємства,        полягає        в достроковому розірванні Договору за порушення умов Договору і припинення постачання електричної енергії споживачу з 26.10.2020, про що його повідомило Товариство у листах від 06.10.2020.
Відповідно до тексту листа від 06.10.2020р. № 394/20:
?У зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладанні Договору про постачання електричної енергії споживачу Підприємству (код ЄДРПОУ: 00130850), відповідно до положень підпункту 3.2.2 пункту 3.2 розділу 3 ПРРЕЕ, Товариство ініціює дострокове розірвання Договору з 26.10.2020 включно.
Товариство запропонувало Підприємству у строк до 26.10.2020 вибрати іншого електропостачальника та про наслідки невиконання цього перейти до електропостачальника, на якого в установленому порядку покладені спеціальні обов`язки постачальник ?останньої надії?.?
Відповідно до тексту листа від 06.10.2020 № 395/20:
?У зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладанні Договору про постачання електричної енергії споживачу Підприємству (код ЄДРПОУ: 00130850), відповідно до положень підпункту 3.2.2 пункту 3.2 розділу 3 ПРРЕЕ, Товариство ініціює дострокове розірвання Договору з 26.10.2020 включно.
Товариство запропонувало Підприємству у строк до 26.10.2020 вибрати іншого електропостачальника та про наслідки невиконання цього перейти до електропостачальника, на якого в установленому порядку покладені спеціальні обов`язки постачальник ?останньої надії?.
Оператори системи розподілу споживача Підприємства: AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", ТОВ ?ДТЕК        Високовольтні мережі".?
Аналогічні обставини, викладені в листі Товариства від 06.10.2020. № 396/20.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що як підставу для дострокового розірвання Договору, Товариством    у зазначених листах від 06.10.2020 визначено істотну зміну обставин, якими сторони керувалися при укладанні Договору. При цьому в цих листах Товариство посилається на положення підпункту 3.2.2 пункту 3.2 розділу 3 ПРРЕЕ. Посилань на інші обставини, які можуть бути враховані в якості підстав для розірвання Договору листи Товариства від 06.10.2020 не містять. 
Відповідно до підпункту 3.2.2 пункту 3.2 розділу 3 ПРРЕЕ зміна або розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при його укладенні, здійснюється у порядку, визначеному законодавством України, цими Правилами та умовами договору.
Порядок зміни або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин унормовано положеннями статті 652 ЦК України, відповідно до якої у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. 
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору.
Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Згідно з пунктом 13.4 Договору Постачальник має право розірвати цей договір достроково, повідомивши Споживача про це за 20 календарних днів до очікуваної дати розірвання, у випадках якщо:
1) споживач прострочив оплату за постачання електричної енергії згідно з Договором, за умови, що Постачальник здійснив попередження Споживачу про можливе розірвання цього Договору;
2) споживач іншим чином суттєво порушив умови цього Договору, і не вжив заходів щодо усунення такого порушення в строк, що становить 5 робочих днів.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що доказів наявності обставин, викладених у підпункті 1 пункту 13.4 Договору Товариством не надано.
Частиною другою статті 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Договір  з підстав істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при його укладанні, з підстав його істотного порушення другою стороною або інших випадків, встановлених Договором або законом не розірвано.
Доводи Товариства, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та Банку, викладені в письмових поясненнях на апеляційну скаргу, згідно з якими вони погоджуються з висновком суду першої інстанції в частині порушення Підприємством умов Договору і встановлення факта розірвання Договору, були відхилені апеляційним судом як такі, що спростовуються відсутністю рішення суду про розірвання Договору. 
Однак Верховний Суд не може погодитись з висновком суду апеляційної інстанції в частині застосування до спірних правовідносин статті 651 ЦК України, що, зокрема, було визначено скаржником у касаційній скарзі як підстава оскарження рішень судів попередніх інстанцій, оскільки суд апеляційної інстанції, посилаючись на положення частини другої статті 651 ЦК України, якою передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, не обґрунтував чому до спірних правовідносин застосуванню підлягає частина друга, а не перша вказаної статті, якою, у свою чергу, передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Тобто застосування статті 651 ЦК України передбачає надання правової оцінки умовам договору в частині його зміни або розірвання, що судом апеляційної інстанції здійснено не було.
Також як суд апеляційної інстанції так і суд першої інстанції при розгляді справи не надали належної правової оцінки питанню щодо правомірності дострокового розірвання постачальником Договору, оскільки суд апеляційної інстанцій при вирішенні вказаного питання досліджував лише листи постачальника від 06.10.2020 №№ 394/20, 395/20, 396/20, а суд першої інстанції - листи постачальника від 06.10.2020 №№ 395/20, 396/20, які були адресовані ДТЕК Дніпровські електромережі, ДПЗД ?Укрітеренерго?, ТОВ ?ДТЕК Високовольтні мережі?", відповідно, та в яких постачальник повідомив вказані організації, про ініціювання дострокового розірвання Договору із споживачем, посилаючись на положення підпункту 3.2.2 пункту 3.2 розділу 3 ПРРЕЕ. Водночас у матеріалах справи міститься лист-повідомлення про дострокове розірвання Договору від 06.10.2020 № 393/20 (т.1 а.с.109), який адресований споживачу (Підприємству) та містить підстави та обґрунтування дострокового розірвання Договору, і які відрізняються від підстав та обґрунтувань зазначених у листах від 06.10.2020   №№ 394/20, 395/20, 396/20, а саме, крім посилань на положення підпункту 3.2.2 пункту 3.2 розділу 3 ПРРЕЕ, лист 06.10.2020 № 393/20 містить посилання на підпункт 2 пункту 13.4 Договору, як підставу його розірвання, з посиланням на те, що споживачем було порушено суттєві умови Договору та на істотну зміну умов Договору. 
Тобто судом першої інстанції не було досліджено доказів, поданих на підтвердження дій Товариства щодо правомірності дострокового розірвання Договору, дослідження яких має суттєве значення для визначення питання настання/ненастання гарантійного випадку. Вказане також залишено поза увагою і судом апеляційної інстанції.
Суди попередніх інстанцій, встановивши, що правовідносини, які виникли між сторонами Договору підпадають під нормативне регулювання як загальних положень про зобов`язання, так і положень про договір купівлі-продажу та Закону України ?Про публічні закупівлі?, повинні надавати оцінку доказам у справі з урахуванням норм чинного законодавства, яким врегульовуються спірні правовідносини у сукупності із Законом України ?Про публічні закупівлі?, Законом України ?Про ринок електричної енергії?, ПРРЕЕ, що, у свою чергу, судами здійснено не було. 
Крім того, суд першої інстанції на порушенням статей 86, 237 ГПК України, зазначаючи про наявність на момент подачі позову у споживача заборгованості за поставлену йому постачальником електричну енергію, не обґрунтував, на підставі яких доказів він дійшов до такого висновку та, відповідно, не надав належної правової оцінки таким обставинам у сукупності з умовами Договору в частині дострокового його розірвання.
Стосовно посилань Банку у касаційній скарзі на те, що, ухвалюючи постанову суд апеляційної інстанції не врахував висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19, від 27.11.2019 у справі                                  № 910/20306/17, від 08.09.2021 у справі № 727/898/19, від 17.10.2019 у справі                   № 922/3249/18 щодо застосування статей 560, 563, 565, 651 ЦК України у подібних правовідносинах, Суд зазначає, що у зазначених справах судами досліджувались різні за змістом докази, які подавались сторонами, та порівнюючи зміст правовідносин (права й обов`язки сторін спору) згідно з відповідним правовим регулюванням, тобто правовідносини у таких справах не є подібними.
Що ж до визначення подібності правовідносин у справах, то Верховний Суд враховує правову позицію, викладену в мотивувальній частині постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19. 
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі                             № 233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин, конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
Обов`язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.
Так, за змістом положень статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
При цьому одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності.
Названий принцип полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 20.08.2020 у справі № 914/1680/18).
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Вимоги, як і заперечення на них, за загальним правилом обґрунтовуються певними обставинами та відповідними доказами, які підлягають дослідженню, зокрема, перевірці та аналізу. Все це має бути проаналізовано судом як у сукупності (в цілому), так і кожен доказ окремо, та відображено у судовому рішенні.
Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
Зважаючи на викладене, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.
Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно, повно, об`єктивно та безпосередньо дослідити наявні у справі докази, у тому числі зазначені у даній постанові, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Оскільки справа направляється на новий розгляд, розподіл судових витрат у ній не здійснюється.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316 ГПК України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу акціонерного товариства "Асвіо Банк" задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021 у справі № 904/2839/21 скасувати.
Справу передати на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                              І. Булгакова
Суддя                                                                                                             Б. Львов
Суддя                                                                                                            Т. Малашенкова